Decisão do juiz André Filo-Creão da Fonseca também determinou que o vice-prefeito responda pelo cargo enquanto perdurar a instrução processual
(27.02.2012-10h52) O juiz André Luiz Filo-Creão da Fonseca, juiz de Direito de Santa Luzia do Pará, acatando ação pública interposta pelo Ministério Público, proferiu despacho nesta segunda-feira, 27, determinando o afastamento do prefeito daquele município, Lourival Fernandes de Lima, bem como do secretário de Administração e Finanças, Gedson Xavier de Lima, e do diretor de Arrecadação de Tributos do Município, José Raimundo Nascimento de Oliveira, enquanto durar a instrução processual, período durante o qual responderá pela Prefeitura o vice-prefeito municipal.
Também foi determinada pelo magistrado a indisponibilidade dos bens de Lourival Fernandes de Lima, Gedson Xavier de Lima, Edir Raimundo da Silva e José Raimundo Nascimento Oliveira, limitando essa indisponibilidade ao valor de 200 mil reais. As decisões decorrem de procedimentos relativos à irregularidades que teriam ocorrido na aplicação de recursos que seriam destinados à construção do matadouro municipal, implicando em improbidade administrativa dos gestores administrativos. A seguir, a íntegra do despacho. (Texto: Linomar Bahia)
Processo nº 20121000034-9
Autor: Ministério Público do Estado do Pará
Réus: Lourival Fernandes de Lima, Gedson Xavier Lima, Edir Raimundo Silva dos Reis e José Raimundo Nascimento Oliveira.
R.H.
Decisão
O Ministério Público do Estado do Pará, por intermédio de sua representante legal, manejou a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, COM RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO E PEDIDO LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS E AFASTAMENTO DO CARGO em face de Lourival Fernandes de Lima, Gedson Xavier Lima, Edir Raimundo Silva dos Reis e José Raimundo Nascimento Oliveira.
Consta na inicial que pretende o Ministério Público demonstrar que o Prefeito Municipal, juntamente com o Secretário de Administração, Tesoureiro e Diretor de Tributos de Santa Luzia do Pará, ao arrepio dos princípios basilares da Administração Pública e da legislação, praticaram atos de improbidade administrativa, na medida em que receberam do Estado verba pública para a construção do Matadouro Municipal e aplicaram irregularmente o valor, deixando de prestar contas aos órgãos competentes.
Afirma o Ministério Público que, tendo havido prejuízo ao Erário na aplicação da verba pública, pretende, além da suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens dos requeridos, assim como o ressarcimento aos cofres públicos.
Sustenta que em 05/04/2010 foi instaurado o Inquérito Civil Público nº 01/2010 PJSLP, cujo objeto era a apuração de abate clandestino de animais bovinos para a comercialização e instalações inadequadas para consumo em geral no município de Santa Luzia do Pará.
Assevera que no bojo do procedimento a Adepará interditou o antigo matadouro municipal em razão das precárias condições de funcionamento, tendo o Ministério Público convocado as autoridades municipais para que prestassem esclarecimentos sobre o fato, oportunidade em que os representantes do Município informaram que já estavam em execução as obras para construção do novo matadouro municipal.
Afirma o autor que firmou em 30/05/2010 Termo de Ajustamento de Conduta com o Município, cujo objeto era a conclusão do matadouro municipal e adequação do funcionamento à legislação federal e estadual, vindo a avença a ser homologada judicialmente.
Aduz que expirado o prazo de 12 (doze) meses para a conclusão, o Município não se manifestou, tendo o requerente, no dia 25/07/2011, recebido ofício encaminhado pelo Procurador Geral de Justiça, encaminhando expediente oriundo da Secretaria Estadual de Planejamento e Orçamento do Pará, noticiando que no dia 30/10/2010, durante o período eleitoral, a Prefeitura Municipal recebeu o valor de R$ 196.000,00 (cento e noventa e seis mil reais) proveniente de Convênio firmado com do Estado do Pará para a conclusão do matadouro municipal.
Sustenta que em 17/08/2011, o Município requereu prazo a prorrogação do TAC, justificando o atraso na conclusão da obra em razão do inverno e dificuldade na captação de recurso, o que não foi acatado por ter conhecimento que o Estado já havia repassado sua contrapartida ao Município, no valor de R$ 196.000,00 (cento e noventa e seis mil reais).
Alega que expediu o Ofício nº 199/2011 MP/PJSLP no qual requisitou que o Município prestasse esclarecimentos sobre os valores recebidos e não aplicados, bem como prestasse contas dos valores aplicados, sendo que expirado o prazo, o Município se quedou inerte.
Narra que no bojo de inquérito policial instaurado para apurar compra de favores políticos entre o legislativo e o executivo municipal, foi autorizada a interceptação telefônica do requerido Gedson Lima, o qual, em conversa travada com terceiro, no dia 25/09/2011, afirmou que a Promotoria estava cobrando prestação de contas e que era para o terceiro arranjar as notas.
Aduz que nesse contexto, diante da não apresentação de informações pelo Município, bem como que houve o repasse integral do valor pelo Governo do Estado, assim como em face da não prestação de contas, restou claro que o gestor municipal recebeu e não aplicou o valor repassado, pleiteando, por isso, medida de busca e apreensão em residências e na sede da prefeitura municipal.
Alega que em cumprimento ao mandado de busca e apreensão foi encontrado na residência do demandado José Raimundo o original do processo licitatório que culminou com a adjudicação do objeto referente a conclusão do matadouro para a empresa Pólo Construção e Pavimentação, onde consta uma única nota fiscal referente ao pagamento realizado à empresa no valor de R$ 59.040,60 (cinqüenta e nove mil quarenta reais e sessenta centavos), desacompanhado de empenho e nota fiscal.
Refere que na Prefeitura Municipal, na sala da contabilidade, foram encontrados extratos bancários da Prefeitura Municipal de Santa Luzia do Pará, confirmando que no dia 30/10/2010, houve repasse do Estado e que a Prefeitura depositou sua contra-partida, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), totalizando a quantia de R$ 200.00,00 (duzentos mil reais) na conta aberta para o convênio.
Assevera que foram feitas várias movimentações bancárias, sendo que no mês de abril não havia mais nenhum valor depositado, sendo encontrado ainda um documento oriundo da SEPOF confirmando que a Prefeitura não encaminhou a prestação de contas total das parcelas recebidas, correspondente a 100% (R$ 196.000,00) dos recursos do FNDE, atestando-se como executado 52,51% dos serviços previstos na planilha orçamentária, tendo sido liberados 100% dos recursos proveniente do FNDE.
Por essa razão, ingressou com a presente ação de improbidade administrativa em face dos requeridos, pugnando desde logo pelo afastamento dos requeridos dos cargos que ocupam ante a capacidade de influenciar negativamente a administração e interferir na produção de provas nos casos em que são investigados, assim como pela indisponibilidade dos bens dos demandados a fim de garantir futura reparação dos danos causados ao erário, requerendo, no mérito, a condenação dos requeridos nos termos da Lei nº 8.429/92.
Com a inicial vieram os documentos de fls. 31/553.
É o relatório. Passo a examinar os pleitos cautelares.
Objetiva o autor a concessão de medida cautelar em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa a fim de que seja decretada a indisponibilidade de bens dos requeridos, assim como que sejam os mesmos afastados dos cargos que exercem junto ao Município de Santa Luzia do Pará.
Pois bem.
É de conhecimento geral na doutrina e jurisprudência que as medidas cautelares constituem um tertium genus da modalidade de tutela jurisdicional do Estado, eis que possuem as funções de processo de conhecimento e de execução, buscando nos mesmos a segurança, a garantia.
Pois bem.
As medidas cautelares se caracterizam pela urgência com que devem ser concedidas, pois é delas que depende o resultado prático do processo, de forma que, em muitos casos, a medida é realidade que se impõe, sob pena de não se atingir o constitucional princípio da tutela jurisdicional eficaz.
Ocorre que a norma jurídica, ao admitir as providências cautelares, impõe a existências de determinados pressupostos, garantindo-se ao réu a segurança de que a medida seja justificável, não se constituindo em ato inútil, desnecessário.
Por isso, para a concessão de medida cautelar no âmbito de uma ação civil pública por ato de improbidade administrativa, pressupõe-se a demonstração da existência do fumus boni iuris e do periculum in mora.
Partindo-se dessa premissa, devemos entender que o autor que busca a medida initio litis, deve demonstrar a plausibilidade de seu direito, bem como a existência de perigo na eventual demora na tramitação do feito, ou seja, o fumus boni iuris sinaliza com a provável procedência do pedido, sendo a probabilidade da existência do direito material pretendido na ação acautelada, evitando-se sua periclitação, não sendo imprescindível a formação, no julgador, de convicção absoluta e inabalável a respeito do direito da parte, até porque isso deve ocorrer apenas por ocasião do julgamento da lide.
Já o periculum in mora diz respeito ao fato de o requerente demonstrar que o perigo de retardo da realização da medida, possa lhe acarretar excessivo e grave prejuízo.
Pois bem.
Tecidas essas considerações preliminares, passo a analisar individualmente cada uma das medida cautelares requeridas pelo Ministério Público em relação a cada um dos demandados.
DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DOS CARGOS
Requer o Ministério Público o afastamento dos requeridos dos cargos que atualmente ocupam junto ao Município de Santa Luzia do Pará.
O pedido de afastamento cautelar, previsto no art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92, trata-se de medida cautelar cujo requisito imprescindível é a necessidade da instrução processual, evitando-se, desse modo, evitar o perecimento de provas, influência sobre testemunhas, notadamente quando o agente público detém poder de mando ou de influência sobre as provas.
Desse modo, para que seja deferido o afastamento do cargo, deve restar comprovado que a permanência do servidor no cargo tenha o lastro de causar perturbação à coleta de provas.
Diante disso, o afastamento cautelar, notadamente aquele que envolve ocupantes de cargos eletivos, como o Prefeito Municipal, deve ser medida excepcional, quando haja riscos de que a permanência da autoridade implique em obstrução da instrução processual. Nesse sentido, já decidiu o E. TJE/PA:
O afastamento cautelar de agentes políticos, por meio de decisões judiciais provisórias, representa verdadeira intervenção no poder executivo, por isso, para que os mesmos sejam afastados, necessário se faz prova incontroversa de que a permanência daqueles, no cargo, poderia ensejar dano efetivo à instrução processual, sendo medida de caráter excepcional (Processo nº 20093005260-6 – Rel. Desa. Maria de Nazaré Saavedra Guimarães, julg. em 07/12/2009).
Tecidas essas considerações passo a analisar individualmente os pedidos de afastamento dos cargos.
PEDIDO DE AFASTAMENTO DO REQUERIDO LOURIVAL FERNANDES DE LIMA – PREFEITO MUNICIPAL.
Alega o Ministério Público que o requerido Lourival Fernandes de Lima, Prefeito Municipal de Santa Luzia do Pará, deve ser afastado do cargo ante a capacidade de influenciar e interferir na produção de provas.
Como dito acima, para que haja o afastamento do cargo público ocupado, devem estar presentes o fumus boni iuris, que nada mais é do que a plausibilidade do direito postulado na inicial, porém, principalmente, o periculum in mora, consistente no risco que o requerido possa vir a causar à instrução processual estando no exercício do cargo.
Com relação ao fumus boni iuris, observo que resta demonstrado nos presentes autos, ante a comprovação pelo Ministério Público, na exordial, de que o Município, por intermédio do requerido Lourival Fernandes de Lima, recebeu R$ 196.000 (cento e noventa e seis mil reais) do Estado do Pará, além de R$ 4.000 (quatro mil reais) de repasse próprio para a conclusão do Matadouro Municipal, não tendo concluído a referida obra, realizando apenas pouco mais de 50% da mesma, não havendo mais qualquer valor disponível na conta aberta para o serviço, eis que todo o numerário já fora sacado (fls. 180/193 – 496/503 – 505/508).
Desse modo, resta inconteste o fumus boni iuris, na medida em que o Município recebeu o valor integral para a conclusão do Matadouro Municipal, tendo sido gasto, de forma inexplicável, todo o dinheiro recebido e realizado apenas 52,51% do serviço, consoante Laudo de Execução Física de fls. 505/508, realizado em 07/07/2011 pela Secretaria de Estado Planejamento, Orçamento e Finanças do Estado do Pará.
Porém, em que pese este fato, isto não é suficiente para a determinação do afastamento do cargo, sendo necessário demonstrar que o requerido possa vir a causar embaraços à instrução, ou seja, o periculum in mora.
Quanto ao periculum in mora, com relação ao requerido Lourival Fernandes de Lima, observo que existem elementos mais do que suficientes para a concessão da medida, restando mais do que claro que o mesmo, desde o início das investigações, vem praticando atos e omissões no sentido de buscar inviabilizar a atividade investigatória do Ministério Público, fato que materializa concretamente o severo risco de continuar à frente da gestão do Município, tendo em vista que, no afã de ocultar atos irregulares levados a efeito por sua gestão, acabou por ocultar provas e criar fatos inexistentes conforme abaixo demonstrarei.
Às fls. 194, consta o Ofício nº 199/2011, do Ministério Público Estadual, no qual é requisitada cópia integral da Prestação de Contas referente ao Convênio nº 351/2010 celebrado entre o Município e a SEPOF para a construção do Matadouro Municipal. O requerido, mesmo tendo recebido o ofício em questão, quedou-se inerte, não tendo apresentado qualquer resposta ao Fiscal da Lei, conforme se observa da Certidão de fls. 194-v.
Não bastasse isso, o Ministério Público requisitou por meio do Ofício nº 216/2011 cópia integral de todos os processos de licitação realizados no ano de 2007, bem como notas fiscais emitidas por diversas empresas, assim como suas notas de empenho, tendo, todavia, o requerido, por meio de seu advogado, informado que estava impossibilitado de fornecer alguns dos documentos porque no dia 23/09/2011, o prédio da Prefeitura, bem como os Prédios das Secretarias Municipais foram invadidos, tendo suas portas arrombadas, valores e documentos subtraídos (Processo Cautelar fls. 13). Registre-se que este fato foi inclusive objeto de Boletim de Ocorrência nº 2011000433-2, feito pela Sra. Elissandra de Fátima do Nascimento, de 27/09/2011, no qual a mesma, que exerce o cargo de Secretária Executiva de Gabinete do Município, informou que “a Prefeitura Municipal foi invadida pelo prefeito empossado Zaqueu Salomão acompanhado por Adalto e Ivonete e outra pessoas que não identificar, o qual invadiram a sala onde a mesma trabalha, sendo subtraídos alguns documentos (...) adita neste momento que além dos documentos citados acima, tiveram também subtraídos, segundo informações da CPL (Comissão Permanente de Licitação) vários processos licitatórios dos anos de 2006 a 2009”.
Registre-se que essa versão de não apresentação dos documentos ao Ministério Público por suposto furto na Prefeitura Municipal foi sustentada pelo Município, representado pelo requerido recentemente por ocasião do ajuizamento de Agravo de Instrumento perante o TJE/PA, nº 20123001917-2, Rel. Desa. Diracy Nunes Alves, no qual fundamentou a não apresentação dos documentos requisitados pelo Fiscal da Lei por conta da suposta subtração atribuída ao Vice-Prefeito do Município.
Ocorre que esse fato comprova mais uma vez que o requerido Lourival Fernandes de Lima, utilizando-se de seu Cargo e de seu Poder Hierárquico sobre servidores de sua confiança, vem buscando ocultar provas e esconder vestígios acerca de supostos atos de improbidade a si atribuídos, pois, durante a diligência de busca e apreensão por mim deferida, foi encontrado na residência do requerido José Raimundo Nascimento Oliveira o Procedimento Licitatório referente ao Matadouro Municipal, o que comprova que a omissão do requerido em não apresentar os documentos solicitados pelo Ministério Público é dolosa e visa obstruir a produção de provas, valendo-se o demandado de funcionários de município, seja para esconderem em suas residências documentos públicos, seja para registrarem ocorrências policiais dando conta do desaparecimento de documentos, tudo, repita-se, com o fim de obstruir as investigações que pesam contra si.
Outra fato demonstrado na inicial e que comprova que o requerido utiliza-se de seu poder hierárquico e, inclusive familiar, para obstruir as investigações produzidas pelo Ministério Público pode ser observado por meio da conversa telefônica travada pelo Secretário de Administração e Finanças do Município e filho do Prefeito Municipal, Sr. Gedson Lima, com homem não identificado, ocasião em que Gedson, às fls. 242/248, afirmou que a Promotora de Justiça estava cobrando as notas fiscais referentes ao matadouro, porém seu interlocutor afirmou que as contas estavam com pendências, mas que não poderia falar por telefone, demonstrando, desse modo, temor dos servidores, um deles filho do Gestor Municipal, ante a possível interceptação telefônica e a descoberta de fraudes na aplicação de dinheiro público.
Resta claro, portanto, que o requerido Lourival Fernandes de Lima tinha ciência de que o Ministério Público estava procedendo investigação acerca da conclusão do Matadouro Municipal e ainda assim, procurou obstruir as investigações conforme minuciosamente detalhado acima, valendo-se para tanto de seu cargo e da hierarquia que possui em relação a servidores do executivo municipal.
Por esses fatos, estou plenamente convencido de que a situação em comento é extremamente grave e excepcional, reclamando pronta intervenção do Poder Judiciário que não pode se omitir diante de graves fatos como o presente e muito menos permitir que ocorram sem que tenha atitude firme e eficaz, em consonância com o interesse público e a moralidade, notadamente quando uma autoridade, in casu, o Prefeito Municipal vem praticando atos com o fim de obstar investigação existente contra si, sendo, portanto, imperioso o afastamento cautelar do gestor público como forma de garantir a higidez das investigações. Nesse sentido é a jurisprudência:
STJ: PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. A norma do art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 1992, que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativa, só pode ser aplicada em situação excepcional, quando, mediante fatos incontroversos, existir prova suficiente de que esteja dificultando a instrução processual. Agravo regimental não provido. (Agravo Regimental na Suspensão de Liminar e de Sentença nº 867 – Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 24/11/2008).
A doutrina vem no mesmo sentido, afirmando que em casos como o presente o afastamento é medida imperiosa, conforme o magistério de Wallace Paiva Martins Júnior:
Em síntese, o afastamento provisório previsto no parágrafo único do art. 20 da Lei nº 8.429/92, “em face de sua excepcionalidade, apenas se justifica quando haja efetivamente riscos de que a permanência no cargo da autoridade submetida à investigação implique obstrução da instrução processual”, como nas hipóteses sugeridas na jurisprudência:”para a condução imparcial da coleta de provas na instrução processual relativas a eventuais crimes de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92)”, quando evidenciadas condutas embaraçosas à instrução processual”, influência sobre testemunhas ou negativa à requisição de documentos e informações, enfim, o que for relacionado à garantia de uma instrução célere, eficiente e imparcial. (MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva – Probidade Administrativa – 4ª Ed. Saraiva, 2009, p. 449/450).
Registre-se que a presente decisão deve ser tomada com base no poder de cautela do Juiz, devendo, portanto, diante do caso concreto, ser tomada imediatamente, mesmo antes da defesa preliminar prevista no art. 17 § 7º, Lei nº 8.429/92. Nesse sentido é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. QUEBRAS DE SIGILOS FISCAL E BANCÁRIO. BLOQUEIO DE BENS E VALORES. AFASTAMENTO LIMINAR DO CARGO DE PREFEITO DE TRAJANO DE MORAES. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PODER GERAL DE CAUTELA DO MAGISTRADO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Agravo de Instrumento (nº 2007.02.01.009621-0), com pedido de concessão de tutela antecipada ou de efeito suspensivo, interposto por Sérgio Eduardo Melo Gomes, Prefeito do Município de Trajano de Moraes/RJ, em face de Decisão (fls. 20/26) proferida pelo Juízo da Vara Federal de Nova Friburgo nos autos da Ação Civil (Por Ato de Improbidade Administrativa) nº 2007.51.05.001608-1, proposta pelo Ministério Público Federal, em virtude de suposta prática de condutas ímprobas em licitações e de malversação de verbas públicas recebidas da União e destinadas à área da saúde, o que teria ensejado um prejuízo aos cofres públicos na ordem de R$700.000,00 (setecentos mil reais). 2. Preliminarmente, cabe ressaltar a incontestável competência da Justiça Federal para a presente demanda, tudo nos exatos termos do art. 109, IV, da CRFB, posto que os fatos narrados tratam de malversação de verbas recebidas da União Federal (oriundas do SUS) através de convênio celebrado com o Município de Trajano de Moraes. Logo, sujeitas à prestação de contas perante órgãos federais. 3. A afirmação do Agravante, segundo a qual os ditames da Lei nº 8.429/92 não poderiam ser aplicados ao presente caso, tendo em vista recente julgado proferido pelo E. STF na Reclamação nº 2.138, não merece acolhida, já que referido decisum da E. Suprema Corte, embora digno de respeito, não se revestiu de efeitos erga omnes, posto que adotado em sede de controle difuso, não vinculando outras decisões a serem tomadas, muito menos impedindo o exercício do poder geral de cautela. 4. Outrossim, alega o Agravante (fl 09) que “a decisão agravada jamais poderia ter sido concedida sem a realização da defesa preliminar prevista no artigo 17, § 7º, da Lei 8.429/92...”. Completamente descabida tal afirmação. Diante do poder geral de cautela inerente ao Juiz, não se pode condicionar o deferimento das medidas em apreço, tendo em vista a sua indiscutível razoabilidade e necessidade, à notificação prévia do Agravante (art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92). Ademais, não há que se falar em ofensa ao disposto no art. 17, § 7º, da Lei de Improbidade Administrativa, vez que a Decisão recorrida, após ter deferido a medida pertinente, determinou a notificação do Agravante para a defesa prévia, não havendo qualquer reparo a ser realizado. 5. Afirma o Agravante, ainda, não haver qualquer prova que corrobore a Decisão atacada. No entanto, partindo-se precisamente do que existe nos autos, e tendo sido demonstrada, minimamente, a possível participação do Recorrente nos episódios em foco, esta Relatoria verifica que a medidas judiciais decretadas mostram-se escorreitas e são razoáveis e necessárias para a perfeita apuração dos fatos, vez que absolutamente presentes os requisitos autorizadores. 6. Do exposto, em vista dos fatos acima elencados, dos indícios que recaem sobre o Agravante, do poder geral de cautela inerente ao Magistrado e considerando presentes os requisitos autorizadores da medida decretada, mostra-se absolutamente escorreita a Decisão atacada, não havendo mesmo que se falar em nulidade, motivo pelo qual NEGO PROVIMENTO AO PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO. Grifei. (Agravo de Instrumento nº 157437 – Rel. Des. Reis Friede – DJ de 19/11/2007).
Quanto a possível alegação de que o afastamento do requerido pode vir a causar grave lesão aos bens jurídicos protegidos pela Lei nº 8.437/92, observo que não merece prosperar, tendo em vista que existe uma ordem legal de sucessão no Cargo, ficando o Município, durante o afastamento do gestor, sendo administrado pelo sucessor legítimo, in casu, o Vice-Prefeito, não merecendo, portanto, prosperar a tese de que o afastamento do Prefeito tenha o lastro de causar lesão à ordem pública, mormente em situações como a presente, na qual vem sendo demonstrada intervenção negativa do Prefeito Municipal no curso das apurações. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. AÇÃO DE IMPROBIDADE. PREFEITO MUNICIPAL AFASTAMENTO DO CARGO. – Na linha da jurisprudência da Corte Especial, os temas de mérito da demanda principal não podem ser examinados na presente via, que não substitui o recurso próprio. A suspensão de liminar e de sentença limita-se a averiguar a possibilidade de grave lesão à ordem, à segurança, à saúde e à economia públicas. – O afastamento temporário de prefeito municipal, com base no art. 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992 e decorrente de investigação por atos de improbidade administrativa não tem o potencial de, por si, causar grave lesão aos bens jurídicos protegidos pela Lei n. 8.437/1992. Agravo regimental improvido. (Agravo Regimental na Suspensão de Liminar e de Sentença nº 1047 – Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 17/12/2009).
Registre-se que a decisão de afastamento do gestor municipal não está levando em conta a gravidade do fato a ele imputada, mas sim a concreta interferência do mesmo na produção probatória, valendo-se para tanto de seu Poder Hierárquico, situação que autoriza a medida excepcional, além do que a presente decisão está tendo como lastro situações concretas e já expostas, não sendo fruto de previsões, possibilidades ou mera cogitação teórica, mas sim de atos concretos e existentes, motivo pelo qual está sendo acolhido o pedido de afastamento do gestor municipal enquanto durar a instrução processual, a qual, por esse motivo deve ter tramitação célere, observando a razoável duração do processo.
Outro ponto a ser destacado é que o afastamento do requerido deve ser decretado sem prejuízo de sua remuneração como Prefeito Municipal ante o respeito ao princípio da irredutibilidade dos salários. Nesse sentido é a doutrina:
De qualquer modo, o afastamento não implicará prejuízo total ou parcial da remuneração, em atenção ao princípio da irredutibilidade dos salários (MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva – Probidade Administrativa – 4ª Ed. Saraiva, 2009, p. 451).
PEDIDO DE AFASTAMENTO DO REQUERIDO GEDSON XAVIER LIMA
Alega o Ministério Público que o requerido Gedson Xavier Lima, Secretário Municipal de Administração e Finanças de Santa Luzia do Pará, deve ser afastado do cargo que exerce ante a capacidade de influenciar e interferir na produção de provas.
Como dito acima, para que haja o afastamento do cargo público ocupado, devem estar presentes o fumus boni iuris, que nada mais é do que a plausibilidade do direito postulado na inicial, porém, principalmente, o periculum in mora, consistente no risco que o requerido possa vir a causar à instrução processual estando no exercício do cargo.
Com relação ao fumus boni iuris, observo que resta demonstrado nos presentes autos, ante a comprovação pelo Ministério Público, na exordial, de que o Município, do qual o requerido em comento é Secretário de Administração e Finanças, tendo, pois poder de gestão, recebeu R$ 196.000 (cento e noventa e seis mil reais) do Estado do Pará, além de R$ 4.000 (quatro mil reais) de repasse próprio para a conclusão do Matadouro Municipal, não tendo concluído a referida obra, realizando apenas pouco mais de 50% da mesma, não havendo mais qualquer valor disponível na conta aberta para o serviço, eis que todo o numerário já fora sacado (fls. 180/193 – 496/503 – 505/508).
Desse modo, resta inconteste o fumus boni iuris, na medida em que o Município recebeu o valor integral para a conclusão do Matadouro Municipal, tendo sido gasto, de forma inexplicável, todo o dinheiro recebido e realizado apenas 52,51% do serviço, consoante Laudo de Execução Física de fls. 505/508, realizado em 07/07/2011 pela Secretaria de Estado Planejamento, Orçamento e Finanças do Estado do Pará.
Porém, em que pese este fato, isto não é suficiente para a determinação do afastamento do cargo, sendo necessário demonstrar que o requerido possa vir a causar embaraços à instrução, ou seja, o periculum in mora.
Quanto ao periculum in mora, com relação ao requerido Gedson Xavier de Lima, observo que existem elementos mais do que suficientes para a concessão da medida, restando mais do que claro que o mesmo, exercendo o cargo de Secretário Municipal de Administração e Finanças, vem praticando atos no sentido de buscar inviabilizar a atividade investigatória do Ministério Público, fato que materializa concretamente o severo risco de continuar à frente da pasta que exerce no Município, tendo em vista que, no afã de ocultar atos irregulares levados a efeito na gestão de seu pai, da qual participa como Secretário de Administração e Finanças, acabou por tentar ocultar provas e criar fatos conforme abaixo demonstrarei.
Às fls. 242/248, consta conversa telefônica travada pelo requerido em comento, Sr. Gedson Lima, com homem não identificado, ocasião em que Gedson afirmou que a Promotora de Justiça estava cobrando as notas fiscais referentes ao matadouro, porém seu interlocutor afirmou que as contas estavam com pendências, mas que não poderia falar por telefone, demonstrando, desse modo, o temor dos servidores ante a possível interceptação telefônica e a descoberta de fraudes na aplicação de dinheiro público.
Não bastasse isso, a maior comprovação de que o requerido visa ocultar e destruir provas, causando sérios embaraços à instrução processual foi o ato por si perpetrado por ocasião do cumprimento da diligência de busca e apreensão deferida por este juízo, ocasião em que, visando destruir provas, atirou na vaso sanitário de sua residência documentos da Prefeitura Municipal, só não conseguindo seu intento porque os policiais que acompanhavam a diligência perceberam o fato e colocaram a mão no sanitário conseguindo salvar os documentos que seriam destruídos pelo requerido, fato este que pode ser visualizado no vídeo constante dos autos da medida cautelar preparatória da presente ação.
Observa-se, desse modo, que essa atitude perpetrada pelo demandado é extremamente grave, não podendo ser aceita pelo Poder Judiciário ante a afronta aos fins do processo e à moralidade administrativa, não se justificando que um agente público venha a se desfazer de papéis públicos pelo vaso sanitário para ocultar supostas irregularidades perpetradas pela gestão pública da qual faz parte.
Resta claro, portanto, que o requerido Gedson Lima tinha ciência de que o Ministério Público estava procedendo investigação acerca da conclusão do Matadouro Municipal e ainda assim, procurou obstruir as investigações conforme minuciosamente detalhado acima.
Por esses fatos, estou plenamente convencido de que a situação em comento é extremamente grave e excepcional, reclamando pronta intervenção do Poder Judiciário que não pode se omitir diante de graves fatos como o presente, no qual o Secretário Municipal vem praticando atos com o fim de obstar investigação existente contra a gestão municipal, sendo, portanto, imperioso o afastamento cautelar do mesmo como forma de garantir a higidez das investigações. Nesse sentido é a jurisprudência:
STJ: PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. A norma do art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 1992, que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativa, só pode ser aplicada em situação excepcional, quando, mediante fatos incontroversos, existir prova suficiente de que esteja dificultando a instrução processual. Agravo regimental não provido. (Agravo Regimental na Suspensão de Liminar e de Sentença nº 867 – Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 24/11/2008).
A doutrina vem no mesmo sentido, afirmando que em casos como o presente o afastamento é medida imperiosa, conforme o magistério de Wallace Paiva Martins Júnior:
Em síntese, o afastamento provisório previsto no parágrafo único do art. 20 da Lei nº 8.429/92, “em face de sua excepcionalidade, apenas se justifica quando haja efetivamente riscos de que a permanência no cargo da autoridade submetida à investigação implique obstrução da instrução processual”, como nas hipóteses sugeridas na jurisprudência:”para a condução imparcial da coleta de provas na instrução processual relativas a eventuais crimes de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92)”, quando evidenciadas condutas embaraçosas à instrução processual”, influência sobre testemunhas ou negativa à requisição de documentos e informações, enfim, o que for relacionado à garantia de uma instrução célere, eficiente e imparcial. (MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva – Probidade Administrativa – 4ª Ed. Saraiva, 2009, p. 449/450).
Registre-se que a presente decisão deve ser tomada com base no poder de cautela do Juiz, devendo, portanto, diante do caso concreto, ser tomada imediatamente, mesmo antes da defesa preliminar prevista no art. 17 § 7º, Lei nº 8.429/92. Nesse sentido é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. QUEBRAS DE SIGILOS FISCAL E BANCÁRIO. BLOQUEIO DE BENS E VALORES. AFASTAMENTO LIMINAR DO CARGO DE PREFEITO DE TRAJANO DE MORAES. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PODER GERAL DE CAUTELA DO MAGISTRADO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Agravo de Instrumento (nº 2007.02.01.009621-0), com pedido de concessão de tutela antecipada ou de efeito suspensivo, interposto por Sérgio Eduardo Melo Gomes, Prefeito do Município de Trajano de Moraes/RJ, em face de Decisão (fls. 20/26) proferida pelo Juízo da Vara Federal de Nova Friburgo nos autos da Ação Civil (Por Ato de Improbidade Administrativa) nº 2007.51.05.001608-1, proposta pelo Ministério Público Federal, em virtude de suposta prática de condutas ímprobas em licitações e de malversação de verbas públicas recebidas da União e destinadas à área da saúde, o que teria ensejado um prejuízo aos cofres públicos na ordem de R$700.000,00 (setecentos mil reais). 2. Preliminarmente, cabe ressaltar a incontestável competência da Justiça Federal para a presente demanda, tudo nos exatos termos do art. 109, IV, da CRFB, posto que os fatos narrados tratam de malversação de verbas recebidas da União Federal (oriundas do SUS) através de convênio celebrado com o Município de Trajano de Moraes. Logo, sujeitas à prestação de contas perante órgãos federais. 3. A afirmação do Agravante, segundo a qual os ditames da Lei nº 8.429/92 não poderiam ser aplicados ao presente caso, tendo em vista recente julgado proferido pelo E. STF na Reclamação nº 2.138, não merece acolhida, já que referido decisum da E. Suprema Corte, embora digno de respeito, não se revestiu de efeitos erga omnes, posto que adotado em sede de controle difuso, não vinculando outras decisões a serem tomadas, muito menos impedindo o exercício do poder geral de cautela. 4. Outrossim, alega o Agravante (fl 09) que “a decisão agravada jamais poderia ter sido concedida sem a realização da defesa preliminar prevista no artigo 17, § 7º, da Lei 8.429/92...”. Completamente descabida tal afirmação. Diante do poder geral de cautela inerente ao Juiz, não se pode condicionar o deferimento das medidas em apreço, tendo em vista a sua indiscutível razoabilidade e necessidade, à notificação prévia do Agravante (art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92). Ademais, não há que se falar em ofensa ao disposto no art. 17, § 7º, da Lei de Improbidade Administrativa, vez que a Decisão recorrida, após ter deferido a medida pertinente, determinou a notificação do Agravante para a defesa prévia, não havendo qualquer reparo a ser realizado. 5. Afirma o Agravante, ainda, não haver qualquer prova que corrobore a Decisão atacada. No entanto, partindo-se precisamente do que existe nos autos, e tendo sido demonstrada, minimamente, a possível participação do Recorrente nos episódios em foco, esta Relatoria verifica que a medidas judiciais decretadas mostram-se escorreitas e são razoáveis e necessárias para a perfeita apuração dos fatos, vez que absolutamente presentes os requisitos autorizadores. 6. Do exposto, em vista dos fatos acima elencados, dos indícios que recaem sobre o Agravante, do poder geral de cautela inerente ao Magistrado e considerando presentes os requisitos autorizadores da medida decretada, mostra-se absolutamente escorreita a Decisão atacada, não havendo mesmo que se falar em nulidade, motivo pelo qual NEGO PROVIMENTO AO PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO. Grifei. (Agravo de Instrumento nº 157437 – Rel. Des. Reis Friede – DJ de 19/11/2007).
Registre-se que a decisão de afastamento do Secretário Municipal não está levando em conta a gravidade do fato a ele imputada, mas sim a concreta interferência do mesmo na produção probatória, situação que autoriza a medida excepcional, além do que a presente decisão está tendo como lastro situações concretas e já expostas, não sendo fruto de previsões, possibilidades ou mera cogitação teórica, mas sim de atos concretos e existentes, motivo pelo qual está sendo acolhido o pedido de afastamento do secretário municipal enquanto durar a instrução processual, a qual, por esse motivo deve ter tramitação célere, observando a razoável duração do processo.
Outro ponto a ser destacado é que o afastamento do requerido deve ser decretado sem prejuízo de sua remuneração como Secretário Municipal ante o respeito ao princípio da irredutibilidade dos salários. Nesse sentido é a doutrina:
De qualquer modo, o afastamento não implicará prejuízo total ou parcial da remuneração, em atenção ao princípio da irredutibilidade dos salários (MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva – Probidade Administrativa – 4ª Ed. Saraiva, 2009, p. 451).
PEDIDO DE AFASTAMENTO DO REQUERIDO JOSÉ RAIMUNDO NASCIMENTO OLIVEIRA
Alega o Ministério Público que o requerido José Raimundo Nascimento Oliveira, Diretor de Arrecadação de Tributos do Município de Santa Luzia do Pará, deve ser afastado do cargo que exerce ante a capacidade de influenciar e interferir na produção de provas.
Como dito acima, para que haja o afastamento do cargo público ocupado, devem estar presentes o fumus boni iuris, que nada mais é do que a plausibilidade do direito postulado na inicial, porém, principalmente, o periculum in mora, consistente no risco que o requerido possa vir a causar à instrução processual estando no exercício do cargo.
Com relação ao fumus boni iuris, observo que resta demonstrado nos presentes autos, ante a comprovação pelo Ministério Público, na exordial, de que o Município, do qual o requerido em comento é Diretor de Arrecadação de Tributos, ocupando, pois, cargo de relevância e mando, recebeu R$ 196.000 (cento e noventa e seis mil reais) do Estado do Pará, além de R$ 4.000 (quatro mil reais) de repasse próprio para a conclusão do Matadouro Municipal, não tendo concluído a referida obra, realizando apenas pouco mais de 50% da mesma, não havendo mais qualquer valor disponível na conta aberta para o serviço, eis que todo o numerário já fora sacado (fls. 180/193 – 496/503 – 505/508).
Desse modo, resta inconteste o fumus boni iuris, na medida em que o Município recebeu o valor integral para a conclusão do Matadouro Municipal, tendo sido gasto, de forma inexplicável, todo o dinheiro recebido e realizado apenas 52,51% do serviço, consoante Laudo de Execução Física de fls. 505/508, realizado em 07/07/2011 pela Secretaria de Estado Planejamento, Orçamento e Finanças do Estado do Pará.
Porém, em que pese este fato, isto não é suficiente para a determinação do afastamento do cargo, sendo necessário demonstrar que o requerido possa vir a causar embaraços à instrução, ou seja, o periculum in mora.
Quanto ao periculum in mora, com relação ao requerido José Raimundo Nascimento Oliveira, observo que existem elementos mais do que suficientes para a concessão da medida, restando mais do que claro que o mesmo, exercendo o cargo de Diretor de Arrecadação e Tributos, vem praticando atos no sentido de buscar inviabilizar a atividade investigatória do Ministério Público, fato que materializa concretamente o severo risco de continuar à frente da função que exerce no Município, tendo em vista que, no afã de ocultar atos irregulares levados a efeito na gestão municipal, acabou por tentar ocultar provas conforme abaixo demonstrarei.
Às fls. 194, consta o Ofício nº 199/2011, do Ministério Público Estadual, no qual é requisitada cópia integral da Prestação de Contas referente ao Convênio nº 351/2010 celebrado entre o Município e a SEPOF para a construção do Matadouro Municipal. O Município, por intermédio do Prefeito Municipal, mesmo tendo recebido o ofício em questão, quedou-se inerte, não tendo apresentado qualquer resposta ao Fiscal da Lei, conforme se observa da Certidão de fls. 194-v.
Não bastasse isso, o Ministério Público requisitou por meio do Ofício nº 216/2011 cópia integral de todos os processos de licitação realizados no ano de 2007, bem como notas fiscais emitidas por diversas empresas, assim como suas notas de empenho, tendo, todavia, o Prefeito Municipal, por meio de seu advogado, informado que estava impossibilitado de fornecer alguns dos documentos porque no dia 23/09/2011, o prédio da Prefeitura, bem como os Prédios das Secretarias Municipais foram invadidos, tendo suas portas arrombadas, valores e documentos subtraídos, fato este que teria como lastro o Boletim de Ocorrência feito pela Sra. Elissandra de Fátima do Nascimento, de 27/09/2011, no qual a mesma, que exerce o cargo de Secretária Executiva de Gabinete do Município, informou que “a Prefeitura Municipal foi invadida pelo prefeito empossado Zaqueu Salomão acompanhado por Adalto e Ivonete e outra pessoas que não identificar, o qual invadiram a sala onde a mesma trabalha, sendo subtraídos alguns documentos (...) adita neste momento que além dos documentos citados acima, tiveram também subtraídos, segundo informações da CPL (Comissão Permanente de Licitação) vários processos licitatórios dos anos de 2006 a 2009”.
Registre-se que essa versão de não apresentação dos documentos ao Ministério Público por suposto furto na Prefeitura Municipal foi sustentada pelo Município, representado pelo requerido recentemente por ocasião do ajuizamento de Agravo de Instrumento perante o TJE/PA, nº 20123001917-2, Rel. Desa. Diracy Nunes Alves, no qual fundamentou a não apresentação dos documentos requisitados pelo Fiscal da Lei por conta da suposta subtração atribuída ao Vice-Prefeito do Município.
Ocorre que, conforme se observa da medida cautelar preparatória da presente ação de improbidade, durante a diligência de busca e apreensão por mim deferida, foi encontrado na residência do requerido José Raimundo o Procedimento Licitatório referente ao Matadouro Municipal, o que comprova que a participação deste requerido em atitude dolosa de não apresentar os documentos solicitados pelo Ministério Público, visando, assim obstruir a produção de provas, chegando ao cúmulo de esconder em sua residência procedimento licitatório sob investigação com o fim de obstruir as investigações que existem em desfavor do executivo municipal de Santa Luzia do Pará.
Resta claro, portanto, que o requerido José Raimundo Nascimento Oliveira tinha ciência de que o Ministério Público estava procedendo investigação acerca da conclusão do Matadouro Municipal e ainda assim, procurou obstruir as investigações conforme minuciosamente detalhado acima.
Por esses fatos, estou plenamente convencido de que a situação em comento é extremamente grave e excepcional, reclamando pronta intervenção do Poder Judiciário que não pode se omitir diante de graves fatos como o presente, no qual um servidor público vem praticando atos com o fim de obstar investigação existente contra a gestão municipal da qual faz parte, sendo, portanto, imperioso o afastamento cautelar do mesmo como forma de garantir a higidez das investigações. Nesse sentido é a jurisprudência:
STJ: PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. A norma do art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 1992, que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativa, só pode ser aplicada em situação excepcional, quando, mediante fatos incontroversos, existir prova suficiente de que esteja dificultando a instrução processual. Agravo regimental não provido. (Agravo Regimental na Suspensão de Liminar e de Sentença nº 867 – Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 24/11/2008).
A doutrina vem no mesmo sentido, afirmando que em casos como o presente o afastamento é medida imperiosa, conforme o magistério de Wallace Paiva Martins Júnior:
Em síntese, o afastamento provisório previsto no parágrafo único do art. 20 da Lei nº 8.429/92, “em face de sua excepcionalidade, apenas se justifica quando haja efetivamente riscos de que a permanência no cargo da autoridade submetida à investigação implique obstrução da instrução processual”, como nas hipóteses sugeridas na jurisprudência:”para a condução imparcial da coleta de provas na instrução processual relativas a eventuais crimes de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92)”, quando evidenciadas condutas embaraçosas à instrução processual”, influência sobre testemunhas ou negativa à requisição de documentos e informações, enfim, o que for relacionado à garantia de uma instrução célere, eficiente e imparcial. (MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva – Probidade Administrativa – 4ª Ed. Saraiva, 2009, p. 449/450).
Registre-se que a presente decisão deve ser tomada com base no poder de cautela do Juiz, devendo, portanto, diante do caso concreto, ser tomada imediatamente, mesmo antes da defesa preliminar prevista no art. 17 § 7º, Lei nº 8.429/92. Nesse sentido é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. QUEBRAS DE SIGILOS FISCAL E BANCÁRIO. BLOQUEIO DE BENS E VALORES. AFASTAMENTO LIMINAR DO CARGO DE PREFEITO DE TRAJANO DE MORAES. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PODER GERAL DE CAUTELA DO MAGISTRADO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Agravo de Instrumento (nº 2007.02.01.009621-0), com pedido de concessão de tutela antecipada ou de efeito suspensivo, interposto por Sérgio Eduardo Melo Gomes, Prefeito do Município de Trajano de Moraes/RJ, em face de Decisão (fls. 20/26) proferida pelo Juízo da Vara Federal de Nova Friburgo nos autos da Ação Civil (Por Ato de Improbidade Administrativa) nº 2007.51.05.001608-1, proposta pelo Ministério Público Federal, em virtude de suposta prática de condutas ímprobas em licitações e de malversação de verbas públicas recebidas da União e destinadas à área da saúde, o que teria ensejado um prejuízo aos cofres públicos na ordem de R$700.000,00 (setecentos mil reais). 2. Preliminarmente, cabe ressaltar a incontestável competência da Justiça Federal para a presente demanda, tudo nos exatos termos do art. 109, IV, da CRFB, posto que os fatos narrados tratam de malversação de verbas recebidas da União Federal (oriundas do SUS) através de convênio celebrado com o Município de Trajano de Moraes. Logo, sujeitas à prestação de contas perante órgãos federais. 3. A afirmação do Agravante, segundo a qual os ditames da Lei nº 8.429/92 não poderiam ser aplicados ao presente caso, tendo em vista recente julgado proferido pelo E. STF na Reclamação nº 2.138, não merece acolhida, já que referido decisum da E. Suprema Corte, embora digno de respeito, não se revestiu de efeitos erga omnes, posto que adotado em sede de controle difuso, não vinculando outras decisões a serem tomadas, muito menos impedindo o exercício do poder geral de cautela. 4. Outrossim, alega o Agravante (fl 09) que “a decisão agravada jamais poderia ter sido concedida sem a realização da defesa preliminar prevista no artigo 17, § 7º, da Lei 8.429/92...”. Completamente descabida tal afirmação. Diante do poder geral de cautela inerente ao Juiz, não se pode condicionar o deferimento das medidas em apreço, tendo em vista a sua indiscutível razoabilidade e necessidade, à notificação prévia do Agravante (art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92). Ademais, não há que se falar em ofensa ao disposto no art. 17, § 7º, da Lei de Improbidade Administrativa, vez que a Decisão recorrida, após ter deferido a medida pertinente, determinou a notificação do Agravante para a defesa prévia, não havendo qualquer reparo a ser realizado. 5. Afirma o Agravante, ainda, não haver qualquer prova que corrobore a Decisão atacada. No entanto, partindo-se precisamente do que existe nos autos, e tendo sido demonstrada, minimamente, a possível participação do Recorrente nos episódios em foco, esta Relatoria verifica que a medidas judiciais decretadas mostram-se escorreitas e são razoáveis e necessárias para a perfeita apuração dos fatos, vez que absolutamente presentes os requisitos autorizadores. 6. Do exposto, em vista dos fatos acima elencados, dos indícios que recaem sobre o Agravante, do poder geral de cautela inerente ao Magistrado e considerando presentes os requisitos autorizadores da medida decretada, mostra-se absolutamente escorreita a Decisão atacada, não havendo mesmo que se falar em nulidade, motivo pelo qual NEGO PROVIMENTO AO PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO. Grifei. (Agravo de Instrumento nº 157437 – Rel. Des. Reis Friede – DJ de 19/11/2007).
Registre-se que a decisão de afastamento do Diretor de Arrecadação e Tributos não está levando em conta a gravidade do fato a ele imputada, mas sim a concreta interferência do mesmo na produção probatória, situação que autoriza a medida excepcional, além do que a presente decisão está tendo como lastro situações concretas e já expostas, não sendo fruto de previsões, possibilidades ou mera cogitação teórica, mas sim de atos concretos e existentes, motivo pelo qual está sendo acolhido o pedido de afastamento do secretário municipal enquanto durar a instrução processual, a qual, por esse motivo deve ter tramitação célere, observando a razoável duração do processo.
Outro ponto a ser destacado é que o afastamento do requerido deve ser decretado sem prejuízo de sua remuneração como ante o respeito ao princípio da irredutibilidade dos salários. Nesse sentido é a doutrina:
De qualquer modo, o afastamento não implicará prejuízo total ou parcial da remuneração, em atenção ao princípio da irredutibilidade dos salários (MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva – Probidade Administrativa – 4ª Ed. Saraiva, 2009, p. 451).
PEDIDO DE AFASTAMENTO DO REQUERIDO EDIR RAIMUNDO SILVA DOS REIS
Alega o Ministério Público que o requerido Edir Raimundo Silva dos Reis, Tesoureiro da Secretaria de Administração do Município de Santa Luzia do Pará, deve ser afastado do cargo que exerce ante a capacidade de influenciar e interferir na produção de provas.
Como dito acima, para que haja o afastamento do cargo público ocupado, devem estar presentes o fumus boni iuris, que nada mais é do que a plausibilidade do direito postulado na inicial, porém, principalmente, o periculum in mora, consistente no risco que o requerido possa vir a causar à instrução processual estando no exercício do cargo.
Com relação ao fumus boni iuris, observo que resta demonstrado nos presentes autos, ante a comprovação pelo Ministério Público, na exordial, de que o Município, do qual o requerido em comento é Tesoureiro, ocupando, pois, cargo no qual atua procedendo a liberação de dinheiro público, recebeu R$ 196.000 (cento e noventa e seis mil reais) do Estado do Pará, além de R$ 4.000 (quatro mil reais) de repasse próprio para a conclusão do Matadouro Municipal, não tendo concluído a referida obra, realizando apenas pouco mais de 50% da mesma, não havendo mais qualquer valor disponível na conta aberta para o serviço, eis que todo o numerário já fora sacado (fls. 180/193 – 496/503 – 505/508).
Desse modo, resta inconteste o fumus boni iuris, na medida em que o Município recebeu o valor integral para a conclusão do Matadouro Municipal, tendo sido gasto, de forma inexplicável, todo o dinheiro recebido e realizado apenas 52,51% do serviço, consoante Laudo de Execução Física de fls. 505/508, realizado em 07/07/2011 pela Secretaria de Estado Planejamento, Orçamento e Finanças do Estado do Pará.
Porém, em que pese este fato, isto não é suficiente para a determinação do afastamento do cargo, sendo necessário demonstrar que o requerido possa vir a causar embaraços à instrução, ou seja, o periculum in mora.
Quanto ao periculum in mora, com relação ao requerido Edir Raimundo Silva dos Reis, observo que o Ministério Público, até o presente momento, não apresentou qualquer fato concreto que demonstre que o mesmo, no exercício do cargo que ocupa, tenha causado qualquer embaraço às investigações, não podendo, desse modo, ser afastado cautelarmente do cargo, sob pena de ilegalidade do ato.
Por essa razão, deve ser repelido o pedido de afastamento do requerido Edir Raimundo Silva dos Reis.
Passo, a seguir, a analisar os pedidos de indisponibilidade dos bens dos requeridos.
PEDIDO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS DO REQUERIDO LOURIVAL FERNANDES DE LIMA
Alega o Ministério Público que deve ser decretada a indisponibilidade dos bens do requerido em comento ante a existência de atos de ilegalidade praticados pelo mesmo, havendo a necessidade de ser colocado seu patrimônio em indisponibilidade a fim de que não venha a se desfazer do mesmo, frustrando, desse modo, a possibilidade de ressarcimento ao Erário.
A indisponibilidade de bens se destina a tornar sólida a garantia do ressarcimento de prejuízos ao Erário, visando assegurar a eficácia de possíveis provimentos condenatórios patrimoniais, evitando-se práticas ostensivas, fraudulentas ou simuladas de dissipação patrimonial, com o fim de reduzir seu patrimônio a um estado de insolvência para frustrar a reversão de que trata o art. 18, da Lei nº 8.492/92.
Trata-se, pois, de uma medida cautelar e que pressupõe a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, este de caráter presumido, não exigindo, todavia, prova cabal, mas razoáveis elementos configuradores de lesão, ou seja, bastando que haja fortes indícios de improbidade causadora de dano ao erário, consoante posicionamento sedimentado pelo STJ.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO INAUDITA ALTERA PARS. REQUISITO. EXISTÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DE DANO AO ERÁRIO. SÚMULA 7/STJ. NECESSIDADE DE DELIMITAÇÃO DO ALCANCE PATRIMONIAL. 1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública proposta com o fito de combater atos de improbidade administrativa por dano ao Erário do Município de Pirambu, envolvendo Prefeito, Secretária Municipal de Ação Social, Deputado Estadual e comerciantes locais . 2. Segundo consta na petição inicial, ao longo do período de 2002 a 2006 foram realizados inúmeros contratos irregulares para aquisição de alimentos e material de limpeza, marcados sobretudo pelo indevido fracionamento dos valores para burlar a modalidade licitatória e pela finalidade de uso pessoal dos produtos adquiridos com verba pública. O ora recorrente é um dos réus da ação, tendo sido demandado na qualidade de sócio-diretor do supermercado que se sagrou vencedor em diversas licitações 3. O Juízo de 1º grau determinou a indisponibilidade dos bens dos réus liminarmente, tendo sido mantida a decisão pelo Tribunal de Justiça. 4. A tese recursal não encontra guarida na jurisprudência do STJ, firmada no sentido de que a decretação da indisponibilidade dos bens inaudita altera pars: a) é possível antes do recebimento da petição inicial; b) independe da comprovação de início de dilapidação patrimonial, sendo suficiente a constatação de fortes indícios de improbidade causadora de dano ao Erário; e c) pode recair sobre bens adquiridos anteriormente à conduta reputada ímproba. 5. Na hipótese, a instância ordinária considerou presentes os indícios de improbidade a justificarem a decretação de indisponibilidade dos bens. Alterar tal entendimento demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ. 6. Por outro lado, sem embargo da adequação da medida, assiste razão ao recorrente em parte, apenas no tocante à sua extensão ilimitada. 7. A mesma base indiciária que respalda a decretação de indisponibilidade dos bens deve nortear a extensão do seu alcance. Com fundamento nos dados fornecidos na petição inicial e em outros elementos que revelem a plausibilidade da responsabilidade do recorrente, cabe ao julgador ordinário delimitar o montante sobre o qual deve recair a indisponibilidade de seus bens - o que não significa necessariamente que, ao final, tal medida não alcançará todo o seu patrimônio, tampouco que será reduzida ao valor por ele apontado em seu apelo. 8. A indisponibilidade dos bens deve recair sobre tantos bens quantos forem suficientes a assegurar as conseqüências financeiras da suposta improbidade, inclusive a multa civil. Precedentes do STJ. 9. Impende anotar que, em consulta realizada no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça, constata-se ter havido parcial provimento de Agravos de Instrumento de outros réus para fins de proceder à limitação da medida. 10. Recurso Especial parcialmente provido, apenas para determinar que seja delimitado o montante da indisponibilidade dos bens. (Grifei) – RESP nº 1194045 – Rel. Min. Herman Benjamin – Dj de 03/02/2011.
Tecidas essas considerações, passo a analisar o pleito formulado pelo Ministério Público.
Com relação ao requerido em comento, tenho como inconteste a existência de fortes indícios de ato de improbidade administrativa, ante a comprovação pelo Ministério Público, na exordial, de que o Município, por intermédio do requerido Lourival Fernandes de Lima, recebeu R$ 196.000 (cento e noventa e seis mil reais) do Estado do Pará, além de R$ 4.000 (quatro mil reais) de repasse próprio para a conclusão do Matadouro Municipal, não tendo concluído a referida obra, realizando apenas pouco mais de 50% da mesma, não havendo mais qualquer valor disponível na conta aberta para o serviço, eis que todo o numerário já fora sacado (fls. 180/193 – 496/503 – 505/508).
Desse modo, resta inconteste o fumus boni iuris, na medida em que o Município recebeu o valor integral para a conclusão do Matadouro Municipal, tendo sido gasto, de forma inexplicável, todo o dinheiro recebido e realizado apenas 52,51% do serviço, consoante Laudo de Execução Física de fls. 505/508, realizado em 07/07/2011 pela Secretaria de Estado Planejamento, Orçamento e Finanças do Estado do Pará.
Ademais, como se observa às fls. 194, no Ofício nº 199/2011, do Ministério Público Estadual, foi requisitada cópia integral da Prestação de Contas referente ao Convênio nº 351/2010 celebrado entre o Município e a SEPOF para a construção do Matadouro Municipal. O requerido, mesmo tendo recebido o ofício em questão, quedou-se inerte, não tendo apresentado qualquer resposta ao Fiscal da Lei, conforme se observa da Certidão de fls. 194-v.
Não bastasse isso, o Ministério Público requisitou por meio do Ofício nº 216/2011 cópia integral de todos os processos de licitação realizados no ano de 2007, bem como notas fiscais emitidas por diversas empresas, assim como suas notas de empenho, tendo, todavia, o requerido, por meio de seu advogado, informado que estava impossibilitado de fornecer alguns dos documentos porque no dia 23/09/2011, o prédio da Prefeitura, bem como os Prédios das Secretarias Municipais foram invadidos, tendo suas portas arrombadas, valores e documentos subtraídos, fato este que teria como lastro o Boletim de Ocorrência feito pela Sra. Elissandra de Fátima do Nascimento, de 27/09/2011, no qual a mesma, que exerce o cargo de Secretária Executiva de Gabinete do Município, informou que “a Prefeitura Municipal foi invadida pelo prefeito empossado Zaqueu Salomão acompanhado por Adalto e Ivonete e outra pessoas que não identificar, o qual invadiram a sala onde a mesma trabalha, sendo subtraídos alguns documentos (...) adita neste momento que além dos documentos citados acima, tiveram também subtraídos, segundo informações da CPL (Comissão Permanente de Licitação) vários processos licitatórios dos anos de 2006 a 2009”.
Registre-se que essa versão de não apresentação dos documentos ao Ministério Público por suposto furto na Prefeitura Municipal foi sustentada pelo Município, representado pelo requerido recentemente por ocasião do ajuizamento de Agravo de Instrumento perante o TJE/PA, nº 20123001917-2, Rel. Desa. Diracy Nunes Alves, no qual fundamentou a não apresentação dos documentos requisitados pelo Fiscal da Lei por conta da suposta subtração atribuída ao Vice-Prefeito do Município.
Todavia, durante a diligência de busca e apreensão por mim deferida, foi encontrado na residência do requerido José Raimundo Nascimento Oliveira o Procedimento Licitatório referente ao Matadouro Municipal, o que ratifica mais ainda a existência do fumus boni iuris no tocante a prática de ato de improbidade administrativa.
Por sua vez, o periculum in mora, para fins de decretação de indisponibilidade de bens de acordo com a doutrina e jurisprudência, não necessita de demonstração de possível ato de dilapidação, sendo, pois, diante da existência dos indícios da improbidade, de caráter presumido. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. ART. 7º DA LEI 8.429/1992. FUMUS BONI IURIS DEMONSTRADO. 1. Afasta-se a prejudicial de mérito referente à pretensa violação do art. 535 do CPC, em razão da forma genérica pela qual foi deduzida, limitando-se o recorrente a afirmar que o Tribunal a quo teria deixado de analisar questão trazida nos embargos declaratórios. Incide o óbice da Súmula 284/STF. 2. O Tribunal a quo concluiu pela inexistência de elementos que justificassem a indisponibilidade de bens dos recorridos, na forma do art. 7º da Lei n.º 8.429/92, ao fundamento de que o decreto de indisponibilidade de bens somente se justifica se houver prova ou alegação de prática que impliquem em alteração ou redução de patrimônio, capaz de colocar em risco o ressarcimento ao erário na eventualidade de procedência da ação. 3. No especial, alega-se a existência de fundados indícios de dano ao erário – fumaça do bom direito – o que, por si só, seria suficiente para motivar o ato de constrição patrimonial, à vista do periculum in mora presumido no art. 7º da Lei n.º 8.429/92. 4. É desnecessária a prova do periculum in mora concreto, ou seja, de que os réus estariam dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade. Precedentes. 5. O acórdão impugnado manifestou-se, explicitamente, sobre a plausibilidade da responsabilidade imputada aos recorridos, constatando, assim, a presença da fumaça do bom direito. 6. Recurso especial provido. (Grifei). RESP nº 1203133 – Rel. Min. Castro Meira, DJ de 28/10/2010.
E mais:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSIDERADO VIOLADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 20, P. ÚN., DA LEI N. 8.429/92. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DO SERVIDOR PÚBLICO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO NO ART. 7º DA LEI N. 8.429/92. INDIVIDUALIZAÇÃO DE BENS. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de recurso especial interposto pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - Ibama, com base na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que, em síntese, indeferiu uma série de medidas cautelares propostas pelo recorrente, a saber: indisponibilidade de bens, afastamento do servidor alegadamente ímprobo do cargo e quebra de sigilos bancário e fiscal. 2. Nas razões recursais, sustenta a parte interessada ter havido ofensa aos arts. 7º, p. ún., da Lei n. 8.429/92 - ao argumento de ser cabível a indisponibilidade no caso concreto - e 20, p. ún., do mesmo diploma normativo - pois é imprescindível o afastamento do servidor considerado ímprobo do cargo na espécie. Além disso, alega, com base em outros precedentes judiciais, que a quebra de sigilos bancário e fiscal não exige exaurimento de ouras instâncias de busca pelos dados a que se pretende ter acesso. 3. Não é possível conhecer do especial no que se refere ao cabimento da quebra de sigilos na espécie, uma vez que a parte recorrente não indicou dispositivos de legislação infraconstitucional federal que considerava violados, daí porque incide a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia. 4. O acolhimento da pretensão recursal - no sentido de que seria imprescindível o afastamento do servidor alegadamente ímprobo - necessitaria de prévia reanálise do conjunto fático-probatório carreado aos autos, razão pela qual incide, no ponto, o óbice da Súmula n. 7 desta Corte Superior. 5. No que se refere à indisponibilidade de bens do recorrido, importante pontuar que a origem manteve o indeferimento inicial do pedido ao entendimento de que não havia prova de dilapidação patrimonial, bem como pela não-especificação dos bens sobre os quais recairia a medida cautelar (fl. 163, e-STJ). Esta conclusão merece reversão. 6. É que é pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual o periculum in mora em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92, ficando limitado o deferimento desta medida acautelatória à verificação da verossimilhança das alegações formuladas na inicial. Precedentes. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada pela desnecessidade de individualização dos bens sobre os quais se pretende fazer recair a indisponibilidade prevista no art. 7º, p. ún., da Lei n. 8.429/92, considerando a diferença existente entre os institutos da "indisponibilidade" e do "seqüestro de bens" (este com sede legal própria, qual seja, o art. 16 da Lei n. 8.429/92). Precedentes. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. RESP nº 967841 – Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ de 08/10/2010
Por sua vez a doutrina assim se manifesta:
Em suma, segundo nosso ponto de vista, não há necessidade de outros elementos, além da indicação da provável ocorrência de ato de improbidade administrativa, que tenha importado em ganho patrimonial ilícito ou em prejuízo patrimonial para o ente administrativo, para que se torne viável a decretação da indisponibilidade dos bens dos requeridos (...) A decretação da indisponibilidade dos bens dos requeridos pode ter lugar tanto nas hipóteses de enriquecimento ilícito, ainda que não marcado por correspondente prejuízo patrimonial para o Erário quanto nas de prejuízo patrimonial, sem indicação de enriquecimento ilícito do próprio agente. A providência acauteladora pode ser tomada, pois, em presença de quaisquer atos de improbidade administrativa em que se vislumbre uma dessas circunstâncias. (DECOMAIN, Pedro Roberto – Improbidade Administrativa – São Paulo - Ed. Dialética, 2007, p. 278/279).
Desse modo, tendo o Município, administrado pelo requerido, recebido R$ 196.000 (cento e noventa e seis mil reais) do Estado do Pará, além de R$ 4.000 (quatro mil reais) de repasse próprio, ou seja, R$ 200.000 (duzentos mil reais) para a conclusão do Matadouro Municipal, não tendo concluído a referida obra, realizando apenas pouco mais de 50% da mesma e não havendo mais qualquer valor disponível na conta aberta para o serviço, eis que todo o numerário já fora sacado (fls. 180/193 – 496/503 – 505/508), resta clara a existência de indícios de ato de improbidade administrativa, na medida em que o Município recebeu o valor integral para a conclusão do Matadouro Municipal, tendo sido gasto, de forma inexplicável, todo o dinheiro recebido e sido realizado apenas 52,51% do serviço, consoante Laudo de Execução Física de fls. 505/508, realizado em 07/07/2011 pela Secretaria de Estado Planejamento, Orçamento e Finanças do Estado do Pará, além das demais condutas perpetradas.
Diante disso, imperiosa a decretação da indisponibilidade de bens do requerido Lourival Fernandes de Lima, indisponibilidade esta que deverá ser limitada ao quantum do valor empregado pelo Poder Público para a realização da obra objeto da presente demanda, ou seja, R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), sendo R$ 196.000 (cento e noventa e seis mil reais) do Estado do Pará, além de R$ 4.000 (quatro mil reais) de repasse do Município.
PEDIDO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS DO REQUERIDO GEDSON XAVIER DE LIMA.
Alega o Ministério Público que deve ser decretada a indisponibilidade dos bens do requerido em comento ante a existência de atos de ilegalidade praticados pelo mesmo, havendo a necessidade de ser colocado seu patrimônio em indisponibilidade a fim de que não venha a se desfazer do mesmo, frustrando, desse modo, a possibilidade de ressarcimento ao Erário.
A indisponibilidade de bens se destina a tornar sólida a garantia do ressarcimento de prejuízos ao Erário, visando assegurar a eficácia de possíveis provimentos condenatórios patrimoniais, evitando-se práticas ostensivas, fraudulentas ou simuladas de dissipação patrimonial, com o fim de reduzir seu patrimônio a um estado de insolvência para frustrar a reversão de que trata o art. 18, da Lei nº 8.492/92.
Trata-se, pois, de uma medida cautelar e que pressupõe a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, este de caráter presumido, não exigindo, todavia, prova cabal, mas razoáveis elementos configuradores de lesão, ou seja, bastando que haja fortes indícios de improbidade causadora de dano ao erário, consoante posicionamento sedimentado pelo STJ.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO INAUDITA ALTERA PARS. REQUISITO. EXISTÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DE DANO AO ERÁRIO. SÚMULA 7/STJ. NECESSIDADE DE DELIMITAÇÃO DO ALCANCE PATRIMONIAL. 1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública proposta com o fito de combater atos de improbidade administrativa por dano ao Erário do Município de Pirambu, envolvendo Prefeito, Secretária Municipal de Ação Social, Deputado Estadual e comerciantes locais . 2. Segundo consta na petição inicial, ao longo do período de 2002 a 2006 foram realizados inúmeros contratos irregulares para aquisição de alimentos e material de limpeza, marcados sobretudo pelo indevido fracionamento dos valores para burlar a modalidade licitatória e pela finalidade de uso pessoal dos produtos adquiridos com verba pública. O ora recorrente é um dos réus da ação, tendo sido demandado na qualidade de sócio-diretor do supermercado que se sagrou vencedor em diversas licitações 3. O Juízo de 1º grau determinou a indisponibilidade dos bens dos réus liminarmente, tendo sido mantida a decisão pelo Tribunal de Justiça. 4. A tese recursal não encontra guarida na jurisprudência do STJ, firmada no sentido de que a decretação da indisponibilidade dos bens inaudita altera pars: a) é possível antes do recebimento da petição inicial; b) independe da comprovação de início de dilapidação patrimonial, sendo suficiente a constatação de fortes indícios de improbidade causadora de dano ao Erário; e c) pode recair sobre bens adquiridos anteriormente à conduta reputada ímproba. 5. Na hipótese, a instância ordinária considerou presentes os indícios de improbidade a justificarem a decretação de indisponibilidade dos bens. Alterar tal entendimento demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ. 6. Por outro lado, sem embargo da adequação da medida, assiste razão ao recorrente em parte, apenas no tocante à sua extensão ilimitada. 7. A mesma base indiciária que respalda a decretação de indisponibilidade dos bens deve nortear a extensão do seu alcance. Com fundamento nos dados fornecidos na petição inicial e em outros elementos que revelem a plausibilidade da responsabilidade do recorrente, cabe ao julgador ordinário delimitar o montante sobre o qual deve recair a indisponibilidade de seus bens - o que não significa necessariamente que, ao final, tal medida não alcançará todo o seu patrimônio, tampouco que será reduzida ao valor por ele apontado em seu apelo. 8. A indisponibilidade dos bens deve recair sobre tantos bens quantos forem suficientes a assegurar as conseqüências financeiras da suposta improbidade, inclusive a multa civil. Precedentes do STJ. 9. Impende anotar que, em consulta realizada no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça, constata-se ter havido parcial provimento de Agravos de Instrumento de outros réus para fins de proceder à limitação da medida. 10. Recurso Especial parcialmente provido, apenas para determinar que seja delimitado o montante da indisponibilidade dos bens. (Grifei) – RESP nº 1194045 – Rel. Min. Herman Benjamin – Dj de 03/02/2011.
Tecidas essas considerações, passo a analisar o pleito formulado pelo Ministério Público.
Com relação ao requerido em comento, tenho como inconteste a existência de fortes indícios de ato de improbidade administrativa, ante a comprovação pelo Ministério Público, na exordial, de que o Município do qual o requerido é Secretário de Administração e Finanças, tendo, pois, poder de gestão, recebeu R$ 196.000 (cento e noventa e seis mil reais) do Estado do Pará, além de R$ 4.000 (quatro mil reais) de repasse próprio para a conclusão do Matadouro Municipal, não tendo concluído a referida obra, realizando apenas pouco mais de 50% da mesma, não havendo mais qualquer valor disponível na conta aberta para o serviço, eis que todo o numerário já fora sacado (fls. 180/193 – 496/503 – 505/508).
Ademais, conforme se observa às fls. 242/248, em conversa telefônica travada pelo requerido em comento, Sr. Gedson Lima, com homem não identificado, o Secretário de Administração e Finanças afirmou que a Promotora de Justiça estava cobrando as notas fiscais referentes ao matadouro, porém seu interlocutor afirmou que as contas estavam com pendências, mas que não poderia falar por telefone, demonstrando, desse modo, o temor dos servidores ante a possível interceptação telefônica e a descoberta de fraudes na aplicação de dinheiro público, fato que indica, de igual modo, a prática de ato de improbidade administrativa.
Além disso, outro ato que indica a existência de improbidade foi o ato praticado pelo demandado Gedson Lima por ocasião do cumprimento da diligência de busca e apreensão deferida por este juízo, ocasião em que, visando destruir provas, atirou na vaso sanitário de sua residência documentos da Prefeitura Municipal, só não conseguindo seu intento porque os policiais que acompanhavam a diligência perceberam o fato e colocaram a mão no sanitário conseguindo salvar os documentos que seriam destruídos pelo requerido, fato este que pode ser visualizado no vídeo constante dos autos da medida cautelar preparatória da presente ação.
Desse modo, resta inconteste o fumus boni iuris, na medida em que o Município recebeu o valor integral para a conclusão do Matadouro Municipal, tendo sido gasto, de forma inexplicável, todo o dinheiro recebido e realizado apenas 52,51% do serviço, consoante Laudo de Execução Física de fls. 505/508, realizado em 07/07/2011 pela Secretaria de Estado Planejamento, Orçamento e Finanças do Estado do Pará, bem como pelos demais atos praticados pelo demandado.
Por sua vez, o periculum in mora, para fins de decretação de indisponibilidade de bens de acordo com a doutrina e jurisprudência, não necessita de demonstração de possível ato de dilapidação, sendo, pois, diante da existência dos indícios da improbidade, de caráter presumido. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. ART. 7º DA LEI 8.429/1992. FUMUS BONI IURIS DEMONSTRADO. 1. Afasta-se a prejudicial de mérito referente à pretensa violação do art. 535 do CPC, em razão da forma genérica pela qual foi deduzida, limitando-se o recorrente a afirmar que o Tribunal a quo teria deixado de analisar questão trazida nos embargos declaratórios. Incide o óbice da Súmula 284/STF. 2. O Tribunal a quo concluiu pela inexistência de elementos que justificassem a indisponibilidade de bens dos recorridos, na forma do art. 7º da Lei n.º 8.429/92, ao fundamento de que o decreto de indisponibilidade de bens somente se justifica se houver prova ou alegação de prática que impliquem em alteração ou redução de patrimônio, capaz de colocar em risco o ressarcimento ao erário na eventualidade de procedência da ação. 3. No especial, alega-se a existência de fundados indícios de dano ao erário – fumaça do bom direito – o que, por si só, seria suficiente para motivar o ato de constrição patrimonial, à vista do periculum in mora presumido no art. 7º da Lei n.º 8.429/92. 4. É desnecessária a prova do periculum in mora concreto, ou seja, de que os réus estariam dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade. Precedentes. 5. O acórdão impugnado manifestou-se, explicitamente, sobre a plausibilidade da responsabilidade imputada aos recorridos, constatando, assim, a presença da fumaça do bom direito. 6. Recurso especial provido. (Grifei). RESP nº 1203133 – Rel. Min. Castro Meira, DJ de 28/10/2010.
E mais:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSIDERADO VIOLADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 20, P. ÚN., DA LEI N. 8.429/92. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DO SERVIDOR PÚBLICO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO NO ART. 7º DA LEI N. 8.429/92. INDIVIDUALIZAÇÃO DE BENS. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de recurso especial interposto pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - Ibama, com base na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que, em síntese, indeferiu uma série de medidas cautelares propostas pelo recorrente, a saber: indisponibilidade de bens, afastamento do servidor alegadamente ímprobo do cargo e quebra de sigilos bancário e fiscal. 2. Nas razões recursais, sustenta a parte interessada ter havido ofensa aos arts. 7º, p. ún., da Lei n. 8.429/92 - ao argumento de ser cabível a indisponibilidade no caso concreto - e 20, p. ún., do mesmo diploma normativo - pois é imprescindível o afastamento do servidor considerado ímprobo do cargo na espécie. Além disso, alega, com base em outros precedentes judiciais, que a quebra de sigilos bancário e fiscal não exige exaurimento de ouras instâncias de busca pelos dados a que se pretende ter acesso. 3. Não é possível conhecer do especial no que se refere ao cabimento da quebra de sigilos na espécie, uma vez que a parte recorrente não indicou dispositivos de legislação infraconstitucional federal que considerava violados, daí porque incide a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia. 4. O acolhimento da pretensão recursal - no sentido de que seria imprescindível o afastamento do servidor alegadamente ímprobo - necessitaria de prévia reanálise do conjunto fático-probatório carreado aos autos, razão pela qual incide, no ponto, o óbice da Súmula n. 7 desta Corte Superior. 5. No que se refere à indisponibilidade de bens do recorrido, importante pontuar que a origem manteve o indeferimento inicial do pedido ao entendimento de que não havia prova de dilapidação patrimonial, bem como pela não-especificação dos bens sobre os quais recairia a medida cautelar (fl. 163, e-STJ). Esta conclusão merece reversão. 6. É que é pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual o periculum in mora em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92, ficando limitado o deferimento desta medida acautelatória à verificação da verossimilhança das alegações formuladas na inicial. Precedentes. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada pela desnecessidade de individualização dos bens sobre os quais se pretende fazer recair a indisponibilidade prevista no art. 7º, p. ún., da Lei n. 8.429/92, considerando a diferença existente entre os institutos da "indisponibilidade" e do "seqüestro de bens" (este com sede legal própria, qual seja, o art. 16 da Lei n. 8.429/92). Precedentes. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. RESP nº 967841 – Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ de 08/10/2010
Por sua vez a doutrina assim se manifesta:
Em suma, segundo nosso ponto de vista, não há necessidade de outros elementos, além da indicação da provável ocorrência de ato de improbidade administrativa, que tenha importado em ganho patrimonial ilícito ou em prejuízo patrimonial para o ente administrativo, para que se torne viável a decretação da indisponibilidade dos bens dos requeridos (...) A decretação da indisponibilidade dos bens dos requeridos pode ter lugar tanto nas hipóteses de enriquecimento ilícito, ainda que não marcado por correspondente prejuízo patrimonial para o Erário quanto nas de prejuízo patrimonial, sem indicação de enriquecimento ilícito do próprio agente. A providência acauteladora pode ser tomada, pois, em presença de quaisquer atos de improbidade administrativa em que se vislumbre uma dessas circunstâncias. (DECOMAIN, Pedro Roberto – Improbidade Administrativa – São Paulo - Ed. Dialética, 2007, p. 278/279).
Desse modo, resta clara a existência de indícios de ato de improbidade administrativa, na medida em que o Município recebeu o valor integral para a conclusão do Matadouro Municipal, tendo sido gasto, de forma inexplicável, todo o dinheiro recebido e sido realizado apenas 52,51% do serviço, consoante Laudo de Execução Física de fls. 505/508, realizado em 07/07/2011 pela Secretaria de Estado Planejamento, Orçamento e Finanças do Estado do Pará, além das demais condutas perpetradas.
Diante disso, imperiosa a decretação da indisponibilidade de bens do requerido Gedson Xavier de Lima, indisponibilidade esta que deverá ser limitada ao quantum do valor empregado pelo Poder Público para a realização da obra objeto da presente demanda, ou seja, R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), sendo R$ 196.000 (cento e noventa e seis mil reais) do Estado do Pará, além de R$ 4.000 (quatro mil reais) de repasse do Município.
PEDIDO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS DO REQUERIDO JOSÉ RAIMUNDO NASCIMENTO
Alega o Ministério Público que deve ser decretada a indisponibilidade dos bens do requerido em comento ante a existência de atos de ilegalidade praticados pelo mesmo, havendo a necessidade de ser colocado seu patrimônio em indisponibilidade a fim de que não venha a se desfazer do mesmo, frustrando, desse modo, a possibilidade de ressarcimento ao Erário.
A indisponibilidade de bens se destina a tornar sólida a garantia do ressarcimento de prejuízos ao Erário, visando assegurar a eficácia de possíveis provimentos condenatórios patrimoniais, evitando-se práticas ostensivas, fraudulentas ou simuladas de dissipação patrimonial, com o fim de reduzir seu patrimônio a um estado de insolvência para frustrar a reversão de que trata o art. 18, da Lei nº 8.492/92.
Trata-se, pois, de uma medida cautelar e que pressupõe a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, este de caráter presumido, não exigindo, todavia, prova cabal, mas razoáveis elementos configuradores de lesão, ou seja, bastando que haja fortes indícios de improbidade causadora de dano ao erário, consoante posicionamento sedimentado pelo STJ.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO INAUDITA ALTERA PARS. REQUISITO. EXISTÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DE DANO AO ERÁRIO. SÚMULA 7/STJ. NECESSIDADE DE DELIMITAÇÃO DO ALCANCE PATRIMONIAL. 1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública proposta com o fito de combater atos de improbidade administrativa por dano ao Erário do Município de Pirambu, envolvendo Prefeito, Secretária Municipal de Ação Social, Deputado Estadual e comerciantes locais . 2. Segundo consta na petição inicial, ao longo do período de 2002 a 2006 foram realizados inúmeros contratos irregulares para aquisição de alimentos e material de limpeza, marcados sobretudo pelo indevido fracionamento dos valores para burlar a modalidade licitatória e pela finalidade de uso pessoal dos produtos adquiridos com verba pública. O ora recorrente é um dos réus da ação, tendo sido demandado na qualidade de sócio-diretor do supermercado que se sagrou vencedor em diversas licitações 3. O Juízo de 1º grau determinou a indisponibilidade dos bens dos réus liminarmente, tendo sido mantida a decisão pelo Tribunal de Justiça. 4. A tese recursal não encontra guarida na jurisprudência do STJ, firmada no sentido de que a decretação da indisponibilidade dos bens inaudita altera pars: a) é possível antes do recebimento da petição inicial; b) independe da comprovação de início de dilapidação patrimonial, sendo suficiente a constatação de fortes indícios de improbidade causadora de dano ao Erário; e c) pode recair sobre bens adquiridos anteriormente à conduta reputada ímproba. 5. Na hipótese, a instância ordinária considerou presentes os indícios de improbidade a justificarem a decretação de indisponibilidade dos bens. Alterar tal entendimento demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ. 6. Por outro lado, sem embargo da adequação da medida, assiste razão ao recorrente em parte, apenas no tocante à sua extensão ilimitada. 7. A mesma base indiciária que respalda a decretação de indisponibilidade dos bens deve nortear a extensão do seu alcance. Com fundamento nos dados fornecidos na petição inicial e em outros elementos que revelem a plausibilidade da responsabilidade do recorrente, cabe ao julgador ordinário delimitar o montante sobre o qual deve recair a indisponibilidade de seus bens - o que não significa necessariamente que, ao final, tal medida não alcançará todo o seu patrimônio, tampouco que será reduzida ao valor por ele apontado em seu apelo. 8. A indisponibilidade dos bens deve recair sobre tantos bens quantos forem suficientes a assegurar as conseqüências financeiras da suposta improbidade, inclusive a multa civil. Precedentes do STJ. 9. Impende anotar que, em consulta realizada no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça, constata-se ter havido parcial provimento de Agravos de Instrumento de outros réus para fins de proceder à limitação da medida. 10. Recurso Especial parcialmente provido, apenas para determinar que seja delimitado o montante da indisponibilidade dos bens. (Grifei) – RESP nº 1194045 – Rel. Min. Herman Benjamin – Dj de 03/02/2011.
Tecidas essas considerações, passo a analisar o pleito formulado pelo Ministério Público.
Com relação ao requerido em comento, tenho como inconteste a existência de fortes indícios de ato de improbidade administrativa, ante a comprovação pelo Ministério Público, na exordial, de que o Município do qual o requerido é Diretor de Arrecadação de Tributos, ocupando, pois, cargo de relevância e mando, recebeu R$ 196.000 (cento e noventa e seis mil reais) do Estado do Pará, além de R$ 4.000 (quatro mil reais) de repasse próprio para a conclusão do Matadouro Municipal, não tendo concluído a referida obra, realizando apenas pouco mais de 50% da mesma, não havendo mais qualquer valor disponível na conta aberta para o serviço, eis que todo o numerário já fora sacado (fls. 180/193 – 496/503 – 505/508).
Desse modo, resta inconteste o fumus boni iuris, na medida em que o Município recebeu o valor integral para a conclusão do Matadouro Municipal, tendo sido gasto, de forma inexplicável, todo o dinheiro recebido e realizado apenas 52,51% do serviço, consoante Laudo de Execução Física de fls. 505/508, realizado em 07/07/2011 pela Secretaria de Estado Planejamento, Orçamento e Finanças do Estado do Pará.
Além disso, outro ato que indica a existência de improbidade foi o ato praticado pelo demandado José Raimundo de esconder em sua casa diversos documentos da Prefeitura Municipal, inclusive o processo de licitação referente ao Matadouro Municipal, documento este que já havia sido requisitado pelo Ministério Público e não apresentado pelo Município, o que demonstra manifesto interesse em obstruir provas, atentando, em tese, no mínimo, contra a moralidade administrativa.
Desse modo, resta inconteste o fumus boni iuris, na medida em que o Município recebeu o valor integral para a conclusão do Matadouro Municipal, tendo sido gasto, de forma inexplicável, todo o dinheiro recebido e realizado apenas 52,51% do serviço, consoante Laudo de Execução Física de fls. 505/508, realizado em 07/07/2011 pela Secretaria de Estado Planejamento, Orçamento e Finanças do Estado do Pará, bem como pelos demais atos praticados pelo demandado.
Por sua vez, o periculum in mora, para fins de decretação de indisponibilidade de bens de acordo com a doutrina e jurisprudência, não necessita de demonstração de possível ato de dilapidação, sendo, pois, diante da existência dos indícios da improbidade, de caráter presumido. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. ART. 7º DA LEI 8.429/1992. FUMUS BONI IURIS DEMONSTRADO. 1. Afasta-se a prejudicial de mérito referente à pretensa violação do art. 535 do CPC, em razão da forma genérica pela qual foi deduzida, limitando-se o recorrente a afirmar que o Tribunal a quo teria deixado de analisar questão trazida nos embargos declaratórios. Incide o óbice da Súmula 284/STF. 2. O Tribunal a quo concluiu pela inexistência de elementos que justificassem a indisponibilidade de bens dos recorridos, na forma do art. 7º da Lei n.º 8.429/92, ao fundamento de que o decreto de indisponibilidade de bens somente se justifica se houver prova ou alegação de prática que impliquem em alteração ou redução de patrimônio, capaz de colocar em risco o ressarcimento ao erário na eventualidade de procedência da ação. 3. No especial, alega-se a existência de fundados indícios de dano ao erário – fumaça do bom direito – o que, por si só, seria suficiente para motivar o ato de constrição patrimonial, à vista do periculum in mora presumido no art. 7º da Lei n.º 8.429/92. 4. É desnecessária a prova do periculum in mora concreto, ou seja, de que os réus estariam dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade. Precedentes. 5. O acórdão impugnado manifestou-se, explicitamente, sobre a plausibilidade da responsabilidade imputada aos recorridos, constatando, assim, a presença da fumaça do bom direito. 6. Recurso especial provido. (Grifei). RESP nº 1203133 – Rel. Min. Castro Meira, DJ de 28/10/2010.
E mais:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSIDERADO VIOLADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 20, P. ÚN., DA LEI N. 8.429/92. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DO SERVIDOR PÚBLICO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO NO ART. 7º DA LEI N. 8.429/92. INDIVIDUALIZAÇÃO DE BENS. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de recurso especial interposto pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - Ibama, com base na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que, em síntese, indeferiu uma série de medidas cautelares propostas pelo recorrente, a saber: indisponibilidade de bens, afastamento do servidor alegadamente ímprobo do cargo e quebra de sigilos bancário e fiscal. 2. Nas razões recursais, sustenta a parte interessada ter havido ofensa aos arts. 7º, p. ún., da Lei n. 8.429/92 - ao argumento de ser cabível a indisponibilidade no caso concreto - e 20, p. ún., do mesmo diploma normativo - pois é imprescindível o afastamento do servidor considerado ímprobo do cargo na espécie. Além disso, alega, com base em outros precedentes judiciais, que a quebra de sigilos bancário e fiscal não exige exaurimento de ouras instâncias de busca pelos dados a que se pretende ter acesso. 3. Não é possível conhecer do especial no que se refere ao cabimento da quebra de sigilos na espécie, uma vez que a parte recorrente não indicou dispositivos de legislação infraconstitucional federal que considerava violados, daí porque incide a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia. 4. O acolhimento da pretensão recursal - no sentido de que seria imprescindível o afastamento do servidor alegadamente ímprobo - necessitaria de prévia reanálise do conjunto fático-probatório carreado aos autos, razão pela qual incide, no ponto, o óbice da Súmula n. 7 desta Corte Superior. 5. No que se refere à indisponibilidade de bens do recorrido, importante pontuar que a origem manteve o indeferimento inicial do pedido ao entendimento de que não havia prova de dilapidação patrimonial, bem como pela não-especificação dos bens sobre os quais recairia a medida cautelar (fl. 163, e-STJ). Esta conclusão merece reversão. 6. É que é pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual o periculum in mora em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92, ficando limitado o deferimento desta medida acautelatória à verificação da verossimilhança das alegações formuladas na inicial. Precedentes. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada pela desnecessidade de individualização dos bens sobre os quais se pretende fazer recair a indisponibilidade prevista no art. 7º, p. ún., da Lei n. 8.429/92, considerando a diferença existente entre os institutos da "indisponibilidade" e do "seqüestro de bens" (este com sede legal própria, qual seja, o art. 16 da Lei n. 8.429/92). Precedentes. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. RESP nº 967841 – Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ de 08/10/2010
Por sua vez a doutrina assim se manifesta:
Em suma, segundo nosso ponto de vista, não há necessidade de outros elementos, além da indicação da provável ocorrência de ato de improbidade administrativa, que tenha importado em ganho patrimonial ilícito ou em prejuízo patrimonial para o ente administrativo, para que se torne viável a decretação da indisponibilidade dos bens dos requeridos (...) A decretação da indisponibilidade dos bens dos requeridos pode ter lugar tanto nas hipóteses de enriquecimento ilícito, ainda que não marcado por correspondente prejuízo patrimonial para o Erário quanto nas de prejuízo patrimonial, sem indicação de enriquecimento ilícito do próprio agente. A providência acauteladora pode ser tomada, pois, em presença de quaisquer atos de improbidade administrativa em que se vislumbre uma dessas circunstâncias. (DECOMAIN, Pedro Roberto – Improbidade Administrativa – São Paulo - Ed. Dialética, 2007, p. 278/279).
Desse modo, resta clara a existência de indícios de ato de improbidade administrativa, na medida em que o Município recebeu o valor integral para a conclusão do Matadouro Municipal, tendo sido gasto, de forma inexplicável, todo o dinheiro recebido e sido realizado apenas 52,51% do serviço, consoante Laudo de Execução Física de fls. 505/508, realizado em 07/07/2011 pela Secretaria de Estado Planejamento, Orçamento e Finanças do Estado do Pará, além das demais condutas perpetradas.
Diante disso, imperiosa a decretação da indisponibilidade de bens do requerido José Raimundo Nascimento de Oliveira, indisponibilidade esta que deverá ser limitada ao quantum do valor empregado pelo Poder Público para a realização da obra objeto da presente demanda, ou seja, R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), sendo R$ 196.000 (cento e noventa e seis mil reais) do Estado do Pará, além de R$ 4.000 (quatro mil reais) de repasse do Município.
PEDIDO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS DO REQUERIDO EDIR RAIMUNDO SILVA DOS REIS
Alega o Ministério Público que deve ser decretada a indisponibilidade dos bens do requerido em comento ante a existência de atos de ilegalidade praticados pelo mesmo, havendo a necessidade de ser colocado seu patrimônio em indisponibilidade a fim de que não venha a se desfazer do mesmo, frustrando, desse modo, a possibilidade de ressarcimento ao Erário.
A indisponibilidade de bens se destina a tornar sólida a garantia do ressarcimento de prejuízos ao Erário, visando assegurar a eficácia de possíveis provimentos condenatórios patrimoniais, evitando-se práticas ostensivas, fraudulentas ou simuladas de dissipação patrimonial, com o fim de reduzir seu patrimônio a um estado de insolvência para frustrar a reversão de que trata o art. 18, da Lei nº 8.492/92.
Trata-se, pois, de uma medida cautelar e que pressupõe a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, este de caráter presumido, não exigindo, todavia, prova cabal, mas razoáveis elementos configuradores de lesão, ou seja, bastando que haja fortes indícios de improbidade causadora de dano ao erário, consoante posicionamento sedimentado pelo STJ.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO INAUDITA ALTERA PARS. REQUISITO. EXISTÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DE DANO AO ERÁRIO. SÚMULA 7/STJ. NECESSIDADE DE DELIMITAÇÃO DO ALCANCE PATRIMONIAL. 1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública proposta com o fito de combater atos de improbidade administrativa por dano ao Erário do Município de Pirambu, envolvendo Prefeito, Secretária Municipal de Ação Social, Deputado Estadual e comerciantes locais . 2. Segundo consta na petição inicial, ao longo do período de 2002 a 2006 foram realizados inúmeros contratos irregulares para aquisição de alimentos e material de limpeza, marcados sobretudo pelo indevido fracionamento dos valores para burlar a modalidade licitatória e pela finalidade de uso pessoal dos produtos adquiridos com verba pública. O ora recorrente é um dos réus da ação, tendo sido demandado na qualidade de sócio-diretor do supermercado que se sagrou vencedor em diversas licitações 3. O Juízo de 1º grau determinou a indisponibilidade dos bens dos réus liminarmente, tendo sido mantida a decisão pelo Tribunal de Justiça. 4. A tese recursal não encontra guarida na jurisprudência do STJ, firmada no sentido de que a decretação da indisponibilidade dos bens inaudita altera pars: a) é possível antes do recebimento da petição inicial; b) independe da comprovação de início de dilapidação patrimonial, sendo suficiente a constatação de fortes indícios de improbidade causadora de dano ao Erário; e c) pode recair sobre bens adquiridos anteriormente à conduta reputada ímproba. 5. Na hipótese, a instância ordinária considerou presentes os indícios de improbidade a justificarem a decretação de indisponibilidade dos bens. Alterar tal entendimento demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ. 6. Por outro lado, sem embargo da adequação da medida, assiste razão ao recorrente em parte, apenas no tocante à sua extensão ilimitada. 7. A mesma base indiciária que respalda a decretação de indisponibilidade dos bens deve nortear a extensão do seu alcance. Com fundamento nos dados fornecidos na petição inicial e em outros elementos que revelem a plausibilidade da responsabilidade do recorrente, cabe ao julgador ordinário delimitar o montante sobre o qual deve recair a indisponibilidade de seus bens - o que não significa necessariamente que, ao final, tal medida não alcançará todo o seu patrimônio, tampouco que será reduzida ao valor por ele apontado em seu apelo. 8. A indisponibilidade dos bens deve recair sobre tantos bens quantos forem suficientes a assegurar as conseqüências financeiras da suposta improbidade, inclusive a multa civil. Precedentes do STJ. 9. Impende anotar que, em consulta realizada no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça, constata-se ter havido parcial provimento de Agravos de Instrumento de outros réus para fins de proceder à limitação da medida. 10. Recurso Especial parcialmente provido, apenas para determinar que seja delimitado o montante da indisponibilidade dos bens. (Grifei) – RESP nº 1194045 – Rel. Min. Herman Benjamin – Dj de 03/02/2011.
Tecidas essas considerações, passo a analisar o pleito formulado pelo Ministério Público.
Com relação ao requerido em comento, no tocante ao fumus boni iuris, observo que resta demonstrado nos presentes autos, ante a comprovação pelo Ministério Público, na exordial, de que o Município, do qual o requerido em comento é Tesoureiro da Secretaria de Administração , ocupando, pois, cargo no qual atua procedendo a liberação de dinheiro público, recebeu R$ 196.000 (cento e noventa e seis mil reais) do Estado do Pará, além de R$ 4.000 (quatro mil reais) de repasse próprio para a conclusão do Matadouro Municipal, não tendo concluído a referida obra, realizando apenas pouco mais de 50% da mesma, não havendo mais qualquer valor disponível na conta aberta para o serviço, eis que todo o numerário já fora sacado (fls. 180/193 – 496/503 – 505/508).
Desse modo, resta inconteste o fumus boni iuris, na medida em que o Município recebeu o valor integral para a conclusão do Matadouro Municipal, tendo sido gasto, de forma inexplicável, todo o dinheiro recebido e realizado apenas 52,51% do serviço, consoante Laudo de Execução Física de fls. 505/508, realizado em 07/07/2011 pela Secretaria de Estado Planejamento, Orçamento e Finanças do Estado do Pará.
Por sua vez, o periculum in mora, para fins de decretação de indisponibilidade de bens de acordo com a doutrina e jurisprudência, não necessita de demonstração de possível ato de dilapidação, sendo, pois, diante da existência dos indícios da improbidade, de caráter presumido, registrando-se que o requerido, na qualidade de Tesoureiro da Secretaria de Administração, tem, dentre outras funções, a de liberar dinheiro público e efetuar pagamentos, o que deve ser feito com plena observância das formalidades legais, justificando-se, pois, a indisponibilidade de seus bens. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. ART. 7º DA LEI 8.429/1992. FUMUS BONI IURIS DEMONSTRADO. 1. Afasta-se a prejudicial de mérito referente à pretensa violação do art. 535 do CPC, em razão da forma genérica pela qual foi deduzida, limitando-se o recorrente a afirmar que o Tribunal a quo teria deixado de analisar questão trazida nos embargos declaratórios. Incide o óbice da Súmula 284/STF. 2. O Tribunal a quo concluiu pela inexistência de elementos que justificassem a indisponibilidade de bens dos recorridos, na forma do art. 7º da Lei n.º 8.429/92, ao fundamento de que o decreto de indisponibilidade de bens somente se justifica se houver prova ou alegação de prática que impliquem em alteração ou redução de patrimônio, capaz de colocar em risco o ressarcimento ao erário na eventualidade de procedência da ação. 3. No especial, alega-se a existência de fundados indícios de dano ao erário – fumaça do bom direito – o que, por si só, seria suficiente para motivar o ato de constrição patrimonial, à vista do periculum in mora presumido no art. 7º da Lei n.º 8.429/92. 4. É desnecessária a prova do periculum in mora concreto, ou seja, de que os réus estariam dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade. Precedentes. 5. O acórdão impugnado manifestou-se, explicitamente, sobre a plausibilidade da responsabilidade imputada aos recorridos, constatando, assim, a presença da fumaça do bom direito. 6. Recurso especial provido. (Grifei). RESP nº 1203133 – Rel. Min. Castro Meira, DJ de 28/10/2010.
E mais:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSIDERADO VIOLADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 20, P. ÚN., DA LEI N. 8.429/92. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DO SERVIDOR PÚBLICO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO NO ART. 7º DA LEI N. 8.429/92. INDIVIDUALIZAÇÃO DE BENS. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de recurso especial interposto pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - Ibama, com base na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que, em síntese, indeferiu uma série de medidas cautelares propostas pelo recorrente, a saber: indisponibilidade de bens, afastamento do servidor alegadamente ímprobo do cargo e quebra de sigilos bancário e fiscal. 2. Nas razões recursais, sustenta a parte interessada ter havido ofensa aos arts. 7º, p. ún., da Lei n. 8.429/92 - ao argumento de ser cabível a indisponibilidade no caso concreto - e 20, p. ún., do mesmo diploma normativo - pois é imprescindível o afastamento do servidor considerado ímprobo do cargo na espécie. Além disso, alega, com base em outros precedentes judiciais, que a quebra de sigilos bancário e fiscal não exige exaurimento de ouras instâncias de busca pelos dados a que se pretende ter acesso. 3. Não é possível conhecer do especial no que se refere ao cabimento da quebra de sigilos na espécie, uma vez que a parte recorrente não indicou dispositivos de legislação infraconstitucional federal que considerava violados, daí porque incide a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia. 4. O acolhimento da pretensão recursal - no sentido de que seria imprescindível o afastamento do servidor alegadamente ímprobo - necessitaria de prévia reanálise do conjunto fático-probatório carreado aos autos, razão pela qual incide, no ponto, o óbice da Súmula n. 7 desta Corte Superior. 5. No que se refere à indisponibilidade de bens do recorrido, importante pontuar que a origem manteve o indeferimento inicial do pedido ao entendimento de que não havia prova de dilapidação patrimonial, bem como pela não-especificação dos bens sobre os quais recairia a medida cautelar (fl. 163, e-STJ). Esta conclusão merece reversão. 6. É que é pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual o periculum in mora em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92, ficando limitado o deferimento desta medida acautelatória à verificação da verossimilhança das alegações formuladas na inicial. Precedentes. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada pela desnecessidade de individualização dos bens sobre os quais se pretende fazer recair a indisponibilidade prevista no art. 7º, p. ún., da Lei n. 8.429/92, considerando a diferença existente entre os institutos da "indisponibilidade" e do "seqüestro de bens" (este com sede legal própria, qual seja, o art. 16 da Lei n. 8.429/92). Precedentes. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. RESP nº 967841 – Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ de 08/10/2010
Por sua vez a doutrina assim se manifesta:
Em suma, segundo nosso ponto de vista, não há necessidade de outros elementos, além da indicação da provável ocorrência de ato de improbidade administrativa, que tenha importado em ganho patrimonial ilícito ou em prejuízo patrimonial para o ente administrativo, para que se torne viável a decretação da indisponibilidade dos bens dos requeridos (...) A decretação da indisponibilidade dos bens dos requeridos pode ter lugar tanto nas hipóteses de enriquecimento ilícito, ainda que não marcado por correspondente prejuízo patrimonial para o Erário quanto nas de prejuízo patrimonial, sem indicação de enriquecimento ilícito do próprio agente. A providência acauteladora pode ser tomada, pois, em presença de quaisquer atos de improbidade administrativa em que se vislumbre uma dessas circunstâncias. (DECOMAIN, Pedro Roberto – Improbidade Administrativa – São Paulo - Ed. Dialética, 2007, p. 278/279).
Desse modo, resta clara a existência de indícios de ato de improbidade administrativa, na medida em que o Município recebeu o valor integral para a conclusão do Matadouro Municipal, tendo sido gasto, de forma inexplicável, todo o dinheiro recebido e sido realizado apenas 52,51% do serviço, consoante Laudo de Execução Física de fls. 505/508, realizado em 07/07/2011 pela Secretaria de Estado Planejamento, Orçamento e Finanças do Estado do Pará.
Diante disso, imperiosa a decretação da indisponibilidade de bens do requerido Edir Raimundo Silva dos Reis, indisponibilidade esta que deverá ser limitada ao quantum do valor empregado pelo Poder Público para a realização da obra objeto da presente demanda, ou seja, R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), sendo R$ 196.000 (cento e noventa e seis mil reais) do Estado do Pará, além de R$ 4.000 (quatro mil reais) de repasse do Município.
Diante do exposto:
1) Ordeno que sejam notificados os requeridos para oferecerem manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, ex vi do art. 17 § 7º, da Lei nº 8.429/72;
2) Defiro parcialmente a medida cautelar de afastamento pleiteada e determino o afastamento cautelar dos requeridos Lourival Fernandes de Lima do cargo de Prefeito do Município de Santa Luzia do Pará, Gedson Xavier de Lima do cargo de Secretário de Administração e Finanças do Município de Santa Luzia do Pará e José Raimundo Nascimento Oliveira do cargo de Diretor de Arrecadação de Tributos do Município de Santa Luzia do Pará, sem prejuízo de suas remunerações, enquanto durar a instrução processual ao mesmo tempo em que indefiro o afastamento cautelar de Edir Raimundo Silva dos Reis, nos termos da fundamentação.
3) Determino que seja comunicado imediatamente ao Vice-Prefeito do Município acerca da presente decisão, a fim de que, durante o afastamento do titular do cargo, assuma a gestão do Município de Santa Luzia do Pará;
4) Decreto a indisponibilidade dos bens dos requeridos Lourival Fernandes de Lima, Gedson Xavier de Lima, Edir Raimundo da Silva e José Raimundo Nascimento Oliveira, limitando a indisponibilidade ao valor de R$ 200.000,00 (Duzentos mil reais), nos termos da fundamentação.
5) Determino que os autos do Processo Cautelar nº 20121000010-9, preparatório desta ação principal, passe a tramitar em apenso ao presente feito.
Cumpra-se.
Santa Luzia do Pará, 27 de fevereiro de 2012.
André Luiz Filo-Creão G. da Fonseca
Juiz de Direito