Um fundamento de defesa alegado nas instâncias ordinárias e não abordado em decisão de segundo grau pode ser examinado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) após o conhecimento do recurso especial. A decisão é da Segunda Seção, por maioria de votos, no julgamento de embargos de divergência, recurso que aponta contradição entre decisões da Corte.

Os embargos foram opostos contra acórdão da Terceira Turma, que não admitiu o exame de fundamento apontado nas contrarrazões de recurso especial. Os ministros entenderam que faltava o requisito do prequestionamento por ausência de pronunciamento sobre o tema pelo tribunal de segunda instância.

O relator, ministro Massami Uyeda, não conheceu dos embargos de divergência por entender que não estava demonstrada a similitude fática entre as decisões comparadas. O voto foi acompanhado pelos ministros Luis Felipe Salomão e Nancy Andrighi.

A ministra Isabel Gallotti pediu vista e apresentou a tese que prevaleceu no julgamento. Ela considerou que o acórdão contestado da Terceira Turma e o paradigma da Seção chegaram a conclusões opostas ao examinar a possibilidade de um fundamento invocado pela parte vencedora na instância de origem, mas não examinado no acórdão recorrido, ser analisado pelo STJ após o conhecimento do recurso especial, na fase de exame de mérito.

Gallotti interpretou que, segundo a tese adotada pela Terceira Turma, havendo dois fundamentos autônomos de defesa e tendo o acórdão dado ganho de causa ao recorrido, analisando apenas um desses fundamentos e não se pronunciando quanto ao outro, no caso de o STJ não concordar com o fundamento adotado no tribunal de origem, o segundo fundamento não poderá ser analisado depois de ultrapassada a fase de conhecimento do recurso especial, ainda que ele seja reiterado nas contrarrazões.

Segundo a ministra, no julgamento do EResp 20.645, a Segunda Seção decidiu que, tendo o fundamento de defesa sido alegado na instância ordinária, mesmo que não abordado pelo tribunal de origem, caberia seu exame pelo STJ, se ultrapassada a barreira do conhecimento do recurso especial.

Preclusão

Os embargos de divergência julgados discutiam a preclusão (perda da oportunidade de exercício de um direito processual) sobre a definição dos valores de bens em processo de inventário. A Terceira Turma havia dado parcial provimento ao recurso especial para determinar que os bens fossem avaliados conforme o valor que possuíam na época da abertura do inventário. A alegação de preclusão não foi analisada por falta de prequestionamento, mesmo tendo sido apresentada nas contrarrazões do recurso especial.

A ministra Isabel Gallotti ressaltou que o caso julgado não trata da análise de regra técnica de admissibilidade de recurso especial em embargos de divergência, o que não é aceito pela jurisprudência do Tribunal. O recurso especial não foi interposto pelo embargante, que suscitou a preclusão nas contrarrazões ao recurso apresentado pela parte contrária.

Segundo Isabel Gallotti, caso a alegação de preclusão não tivesse sido feita pela embargante em nenhuma oportunidade nas instâncias ordinárias, como alega a embargada, não haveria divergência apta a motivar o conhecimento dos embargos.

No entanto, a ministra observou no processo que a preclusão havia sido alegada. A embargante foi vencedora nas instâncias ordinárias e o acórdão recorrido não se manifestou sobre a alegação de preclusão. Como a decisão lhe foi favorável, não havia interesse na interposição de recurso especial nem na oposição de embargos de declaração para preparar um recurso especial.

Uma vez que o recurso especial foi interposto pela parte vencida, vieram as contrarrazões com a reiteração do argumento de que a questão do critério da avaliação dos bens já estava preclusa, sem recurso contra isso.

“A questão da preclusão foi minuciosamente alegada em contraminuta ao agravo de instrumento na origem; em contrarrazões ao recurso especial e em embargos de declaração ao acórdão embargado”, ressaltou a ministra. “Mais não se lhe poderia ser exigido, senão mediante o atropelo do princípio processual segundo o qual não tem interesse em recorrer a parte plenamente vitoriosa”, concluiu.

Seguindo o voto divergente da ministra Isabel Gallotti, a Segunda Seção deu provimento aos embargos de divergência para determinar que a Terceira Turma examine como entender de direito a questão relativa à preclusão da definição dos valores de bens no processo de inventário.